Beroepsinstituut van Erkende Boekhouders
en Fiscalisten
Wet van 22 april 1999
 
Nr 80 - 15.07.00 - Belasting op bepaalde meerwaarden

Editie nr 80 van 15 juli 2000

Over de belasting van bepaalde meerwaarden op particuliere deelnemingen in een exploitatiemaatschappij die worden overgedragen aan een holdingmaatschappij

    Auteur:
    Luc Herve
    Advocaat-vennoot,Bours & Associés
    Wetenschappelijk medewerker aan de Rechtsfaculteit van de Université de Liège

Inleiding

Sinds zowat anderhalf jaar heeft de Administratie der directe belastingen - en meer in het bijzonder de AOIF-controlecentra - in toenemende mate een offensief ingezet tegen de meerwaarden die worden verwezenlijkt naar aanleiding van de overdracht onder bezwarende titel van privé deelnemingen in een exploitatiemaatschappij (ook operationele maatschappij genoemd) aan een holdingmaatschappij, waarvan de controlerende aandeelhouders, rechtstreeks of onrechtstreeks, dezelfde zijn als die van de exploitatiemaatschappij.

De Administratie der directe belastingen beweert dergelijke meerwaarden nu eens als diverse inkomsten te belasten tegen het afzonderlijke tarief van 33% (artikel 90, 1° van het W.I.B./92), dan weer, uitzonderlijk, als beroepsinkomsten met toepassing van het marginale tarief. Op laatstgenoemde situatie gaan wij hier niet dieper in. Wij beperken ons tot de opmerking dat de Administratie dan in hoofdzaak probeert om het bestaan van een beroepsstructuur aan te tonen en, door er een al te ruime interpretatie aan te geven die ver buiten het oorspronkelijke toepassingsgebied ervan valt, zich beroept op het attractiebeginsel dat van toepassing is op de bedrijfsleiders, bedoeld in artikel 32 van het W.I.B./92.

In welke omstandigheden belast de Administratie de meerwaarden op privé aandelen of winstbewijzen die onder bezwarende titel worden overgedragen aan een holdingmaatschappij, als diverse inkomsten? Is deze nieuwe tendens geheel of gedeeltelijk gegrond? Zo ja, welke voorzorgen kan men dan aanbevelen?

1. Principe: vrijstelling van de personenbelasting (PB) van de meerwaarden op de activa die deel uitmaken van het privé-vermogen

De meerwaarden die door een natuurlijk persoon worden verwezenlijkt op activa die deel uitmaken van zijn privé-vermogen zijn in principe vrijgesteld van de personenbelasting. Deze vrijstelling is gebaseerd op artikel 90, 1° in fine van het W.I.B./92 krachtens hetwelk winst of baten die voortvloeien uit "normale verrichtingen van beheer van een privé-vermogen bestaande uit onroerende goederen, portefeuillewaarden en roerende voorwerpen", niet als belastbare diverse inkomsten worden beschouwd.

Overeenkomstig de bovenstaande regel genieten de meerwaarden die worden verwezenlijkt naar aanleiding van de overdracht van aandelen of winstbewijzen in een exploitatiemaatschappij deze vrijstelling, aangezien deze aandelen of winstbewijzen normaal deel uitmaken van het privé-vermogen van de cedent, zelfs indien laatstgenoemde in werkelijkheid zijn beroepsbezigheid uitoefent in het kader van een vennootschapsstructuur.

In dat opzicht dient opgemerkt te worden, dat een belastheffing als beroepsinkomsten maar mogelijk zou zijn voor portefeuillewaarden die metterdaad worden aangewend voor de uitoefening van een beroepsbezigheid. Het komt echter maar zelden voor dat een natuurlijk persoon zich in die situatie bevindt. Voorheen, voordat ze bij wet verplicht waren hun activiteiten uit te oefenen in de vorm van een vennootschap, werden enkel de effectenmakelaars echt bedoeld.

Het principe van de vrijstelling van de meerwaarden op de bestanddelen van het privé-vermogen wordt uitgedrukt in de vorm van een afwijking van de belasting als diverse inkomsten, bedoeld in artikel 90, 1° van het W.I.B./92. Op dit principe zijn er twee uitzonderingen:

    a) enerzijds, wanneer de Administratie het speculatieve karakter van de verrichting vaststelt, kan de meerwaarde op particuliere aandelen of winstbewijzen worden belast tegen het afzonderlijke tarief van 33% (te vermeerderen met de aanvullende crisisbijdrage), krachtens de algemene regel die in artikel 90, 1° van het W.I.B./92 vervat is;

    b) anderzijds kunnen de particuliere meerwaarden die worden verwezenlijkt ter gelegenheid van de overdracht onder bezwarende titel van aandelen of winstbewijzen van een binnenlandse vennootschap (ongeacht haar vorm) aan een niet-inwoner op de voorwaarden van artikel 90, 9° van het W.I.B./92 worden belast tegen het afzonderlijke tarief van 16,5% (te vermeerderen met de aanvullende crisisbijdrage); vereiste is dat op enig tijdstip in de loop van vijf jaar vóór de overdracht de cedent of de rechtsvoorganger (ingeval de aandelen of winstbewijzen kosteloos werden verkregen), alleen of samen met zijn echtgenoot, zijn afstammelingen, zijn ascendenten en zijn zijverwanten tot en met de tweede graad en die van zijn echtgenoot, rechtstreeks of onrechtstreeks meer dan 25% heeft bezeten van de rechten in de vennootschap waarvan de aandelen of winstbewijzen worden overgedragen; in dit laatste geval moeten de aandelen of winstbewijzen echter gedurende minimaal twaalf maanden door de Belgische overnemen worden behouden voordat laatstgenoemde ze eventueel overdraagt aan een niet-inwoner, zo niet zal er krachtens artikel 94 van het W.I.B./92 een belasting van 16,5% worden geheven (te vermeerderen met de aanvullende crisisbijdrage).

Het gunstige belastingstelsel waaraan de verkoop van particuliere deelnemingen in België is onderworpen, alsmede de mogelijkheid om een vennootschap op te richten waarvan het maatschappelijke kapitaal wordt vertegenwoordigd door aandelen aan toonder, hebben talrijke buitenlandse beleggers ertoe aangezet onze grenzen over te steken om in ons land, met een betrekkelijke discretie, meerwaarden op particuliere aandelen of winstbewijzen te verwezenlijken.

Het Parlement en de Regering hadden zich afgevraagd of het opportuun was in het W.I.B./92 het principe op te nemen van de belasting van de meerwaarden op privé aandelen en winstbewijzen. Vóór de verkiezingen van 1999 werden in die zin voorstellen gedaan, waarbij meestal een minimumdeelneming werd bepaald. Bijgevolg had artikel 90, 9° van het W.I.B./92 derwijze kunnen worden gewijzigd dat het toepassingsgebied ervan niet langer beperkt bleef tot de overdrachten van deelnemingen aan niet-inwoners, maar zou kunnen worden verruimd tot elke rechtspersoon, ongeacht zijn verblijfplaats.

Deze diverse suggesties werden stuk voor stuk van tafel geveegd. Toch heeft de Administratie der belastingen zich sindsdien bijzonder streng getoond wat de beoordeling betreft van de inhoud van het begrip "normale verrichtingen van beheer van een privé-vermogen", waarbij dat begrip in de strikte zin werd geïnterpreteerd.

2. Traditionele houding van de fiscale administratie : de speculatieve verrichtingen met aandelen en winstbewijzen worden belast als diverse inkomsten

Tot voor kort spande de Administratie der directe belastingen zich in om het bestaan aan te tonen van een speculatieve bedoeling in hoofde van de cedent. Volgens de administratieve commentaar kan "speculatie" worden omschreven als een "transactie die talrijke risico’s inhoudt en waarvoor wegens de ingetreden prijsstijgingen of - dalingen een mogelijkheid bestaat een belangrijke winst of, eventueel, een zwaar verlies te verwezenlijken" (zie Com.I.B./92, nr. 90/5.6).

Het is aan de Administratie der directe belastingen om te bewijzen dat een verrichting afwijkt van de normale verrichtingen van beheer van een privé-vermogen. Zij leidt de speculatieve bedoeling af uit de aanwezigheid van verschillende indiciën. Het risico voor belastingheffing wordt groter naarmate het aantal indiciën toeneemt.

Dit zijn de indiciën waarmee de Administratie doorgaans rekening houdt: het gebruik van reclamemechanismen; een beroep doen op leningen of kredietopeningen in plaats van op zelffinanciering; het bestaan van een korte periode tussen de aankoop en de doorverkoop van de effecten; het herhaalde karakter en het aantal verrichtingen; het bedrag van de aangewende kapitalen in verhouding tot de totale omvang van het privé-vermogen; het gebruik van bijzondere beroepsmatige bekwaamheden (hoewel laatstgenoemde indice a priori meer verband houdt met de belasting als beroepsinkomsten).

Andere criteria worden door de Administratie der directe belastingen eveneens vaak aangevoerd, op een manier die volgens ons voor discussie vatbaar is. Dat is onder meer het geval met de niet-uitkering van dividenden, hoewel deze beslissing soeverein bij de algemene vergadering berust. Zo ook beroept de Administratie zich vaak op de wanverhouding tussen de aankoopprijs en de verkoopprijs. Het bedrag van de verwezenlijkte meerwaarde kan op zich nooit een maatstaf vormen op basis waarvan kan worden beoordeeld of het morele element (de speculatieve bedoeling) al dan niet voorhanden is.

Er dient echter te worden aan herinnerd dat het streven naar winst een essentiële factor vormt van een verstandig beheer van een privé-vermogen (zie onder meer S. SABLON en S. LIEVENS, "Evolution de la notion d’occupation lucrative", R.G.F., 1983, spéc, blz. 154). Wanneer men de baten van een verrichting betreffende het vermogen negeert, zou men zich anderzijds niet gedragen als een goede huisvader (bij wijze van illustratie, zie Luik, 16 mei 1984, J.D.F., 1986, blz. 261; Luik, 10 januari 1990, Bull Dir. Bel.., 1992, blz. 2598, bevestigd in Cass. 27 juni 1991).

In dat opzicht mag "het winstoogmerk" niet worden verward met "de lucratieve bedoeling". Het eerste begrip moet worden verstaan als het streven naar een winst, wat normaal is zowel in het kader van een vermogensbeheer als op vlak van de daden van koophandel. Het tweede streeft eveneens een winst na, maar het baseert zich daarbij op de verwachte schommelingen van een markt, de komende prijsstijging of - daling en is daardoor verwant met het (kans)spel of de weddenschap (zie Luik, 14 mei 1980, J.D.F., 1980, blz. 265).

Het privé-vermogen van een particulier moet tenslotte dynamisch kunnen worden beheerd. Amateurisme is compleet uit den boze en de mogelijkheden grotere winsten te maken, onder meer dank zij de plaats die men bekleedt, of zelfs dank zij zijn bekwaamheden, mag al evenmin uit het oog worden verloren. Wij menen dat een goede huisvader zijn vermogen naar best vermogen moet beheren. Indien dat niet het geval was, zou moeten worden gewaagd van een "abnormaal" beheer van het vermogen.

3. Recente ontwikkeling van het standpunt van de administratie: de meerwaarden die worden verwezenlijkt op de overdrachten van bepaalde privé deelnemingen aan een holdingmaatschappij, los van enige speculatie, worden belast als diverse inkomsten.

Wij zijn getuige van een opmerkelijke evolutie in de houding van de Administratie der directe belastingen. Die heeft de neiging af te wijken van haar klassieke zienswijze, die erin bestaat het speculatieve karakter te bewijzen van de verrichting, vooral dan wat de zogenaamde "interne" meerwaarden betreft.

De beoogde hypothese is de volgende: de aandeelhouders of vennoten van een exploitatiemaatschappij staan (vrijwel) alle effecten die haar maatschappelijke kapitaal vertegenwoordigen af aan een holdingmaatschappij die zij vaak (maar daarom niet noodzakelijk) achteraf hebben opgericht en waarvan de aandeelhouders doorgaans, rechtstreeks of onrechtstreeks, dezelfde zijn als die van de operationele maatschappij. Deze overdrachten van privé deelnemingen geven vaak aanleiding tot de verwezenlijking van aanzienlijke meerwaarden, met name wanneer de exploitatiemaatschappij tijdens haar activiteit reserves heeft opgestapeld.

De schulden die de verkrijgende holdingmaatschappij tegenover de overdragende natuurlijke personen is aangegaan worden gewoonlijk op de rekening-courant van laatstgenoemden geboekt, waar zij interest genereren.

Er dient op te worden toegezien dat de rentevoet van de door de holdingmaatschappij betaalde interest op een redelijk peil blijft (in principe, de marktrente) teneinde ofwel de belasting van een voordeel van alle aard te voorkomen in hoofde van de cedent, wanneer die een bedrijfsleider is of een werknemer van de holdingmaatschappij, ofwel de verwerping van de aftrek van een gedeelte van de interesten in hoofde van deze vennootschap krachtens artikel 55 van het W.I.B./92, ofwel eventueel de herkwalificatie als dividenden indien de voorwaarden van artikel 18, 1ste lid, 3° van het W.I.B./92 zijn vervuld (wat inhoudt dat de schuld wordt beschouwd als een "voorschot" dat door de aandeelhouder/vennoot of door de bedrijfsleider is toegekend aan de holdingmaatschappij).

Diezelfde schuld wordt meestal terugbetaald, hetzij dankzij de dividenden die de holdingmaatschappij van de exploitatiemaatschappij uitgekeerd krijgt (in de veronderstelling dat laatstgenoemde een aanzienlijke cashflow beheert of dat zij aanmerkelijke reserves bezit), hetzij dankzij de emolumenten (of management fees) die aan de holdingmaatschappij worden toegekend in ruil voor de prestaties die zijn verricht als bestuurder van de exploitatiemaatschappij.

Wij stellen vast dat de Administratie der directe belastingen voortaan de neiging heeft staande te houden, dat het principe zelf van de tussenkomst van een holdingmaatschappij geen normale verrichting vormt van beheer van een privé-vermogen. Zij houdt er met betrekking tot het begrip "normale verrichting van beheer" een bijzonder restrictieve zienswijze op na en ziet in deze situatie een "constructie" waartoe niemand zijn toevlucht zou nemen om zich bijvoorbeeld kasbons (kasbiljetten) of schatkistcertificaten aan te schaffen.

Deze evolutie kan de Administratie ertoe aanzetten ervan uit te gaan, dat de overdracht van een privé deelneming in een holdingmaatschappij geen normale verrichting van beheer van een privé-vermogen vormt, terwijl de maatstaven op basis waarvan doorgaans tot het bestaan van een speculatieve bedoeling wordt besloten, niet zijn vervuld.

De Administratie der directe belastingen lijkt zich vooral niet lekker te voelen wanneer zij constateert dat het gebruik van een holdingmaatschappij vrijwel uitsluitend is ingegeven door louter fiscale redenen. In dat geval belast zij op grond van artikel 90,1° van het W.I.B./92 de meerwaarde, die werd verwezenlijkt op de prijs waartegen de aandelen of winstbewijzen aan de holdingmaatschappij werden verkocht tegen het afzonderlijke tarief van 33% (te vermeerderen met de aanvullende crisisbijdrage).

Deze besliste houding van de Administratie der directe belastingen lijkt ons toch niet helemaal vrij van kritiek (zie in die zin A. HAELTERMAN, "Interne privé- meerwaarden op aandelen: belastbaar?”, Fiscoloog, 10 december 1999, nr. 733, blz. 1 en volgende, spec. blz. 3). Het beheer als een goede huisvader lijkt ons immers in te houden dat men rekening houdt met de fiscale lasten en dat men probeert die in de mate van het mogelijke te beperken.

Hoe dan ook, de bovenstaande restrictieve stelling van de Administratie moet compleet aan de kant worden geschoven wanneer de oprichting van een holdingmaatschappij in hoofdzaak blijkt te zijn ingegeven door familiale redenen, alsmede door het streven de voortzetting van de activiteit te verzekeren. De toevlucht tot een dergelijke maatschappij maakt het op zich mogelijk om onder andere een situatie van onverdeeldheid te voorkomen (wat betekent dat de holdingmaatschappij nog andere activa bezit dan de aandelen of winstbewijzen van de exploitatiemaatschappij).

Wanneer tenslotte door de operationele maatschappij emolumenten van bestuurder worden toegekend aan de holdingmaatschappij kan eerstgenoemde ze aftrekken wanneer zij bewijst dat de algemene aftrekvoorwaarden, bepaald bij artikel 49 van het W.I.B./92, zijn vervuld, en meer in het bijzonder indien zij bewijst dat de toegekende bezoldiging op een redelijke manier overeenstemt met de prestaties die door de holdingmaatschappij metterdaad zijn geleverd.

De Administratie der directe belastingen aanvaardt voortaan heel wat moeilijker de aftrekbaarheid van de management fees, die worden toegekend aan een bestuurder/ vennoot. Zodra het bedrag buitensporig lijkt, weigert zij de aftrek ervan op grond van artikel 49 van het W.I.B./92 en beschouwt zij deze sommen als verworpen uitgaven die belastbaar zijn zowel in hoofde van de begunstigde vennootschap als in hoofde van de vennootschap die ze heeft betaald, wat een dubbele economische belasting meebrengt. Men dient er dus op toe te zien dat aan de beherende vennootschap een "normale bezoldiging" wordt toegekend.

Conclusie

Uit de bovenstaande uiteenzetting blijkt dat in het geval van "interne meerwaarden" die (vrijwel) uitsluitend zijn ingegeven door fiscale redenen, er een groot risico bestaat dat de Administratie der belastingen die belast tegen het afzonderlijke tarief van 33% (te vermeerderen met de aanvullende crisisbijdrage), zodra de overdracht aan een holdingmaatschappij van de privé deelnemingen in een exploitatiemaatschappij volgens haar geen normale verrichting vormt van beheer van een privé-vermogen.

Zelfs al is deze nieuwe zienswijze van de Administratie niet helemaal vrij van kritiek, aangezien het beheer als een goede huisvader ook betekent dat men probeert de fiscale lasten te minimaliseren en dat het beginsel van de vrije keuze van de minst belaste weg (wijze) voor het Hof van cassatie ondubbelzinnig heilig blijft, toch is echter voorzichtigheid geboden wanneer de tussenkomst van de holdingmaatschappij door geen andere dan fiscale redenen is ingegeven.

Een en ander zal beslist duidelijker worden wanneer deze principiële kwestie zal zijn voorgelegd aan de hoven en rechtbanken, die de grens zullen moeten trekken tussen wat onder "de normale verrichtingen van beheer" valt en wat niet.

Laatst gewijzigd op 11/08/2005 11:35:00