Beroepsinstituut van Erkende Boekhouders
en Fiscalisten
Wet van 22 april 1999
 
Nr 68 - 15.01.00 - De uitbreiding van het faillissement

Editie nr 68 van 15 januari 2000

De uitbreiding van het faillissement

    Auteur:
    Albert-Dominique LEJEUNE,
    Advocaat - Bours & vennoten.

De theorie van de uitbreiding van het faillissement is een zuiver pretoriaanse constructie: ze werd gecreëerd door de gerechtshoven en rechtbanken zonder als dusdanig voorzien te zijn in een wettekst. Deze situatie bestond al onder de oude wet van 1851 en werd niet gewijzigd door de nieuwe wet inzake faillissementen van 8 augustus 1997.

Deze theorie rond de uitbreiding van het faillissement kende zijn hoogtepunt tijdens de jaren 70-80, en werd daarna heel wat zeldzamer ten gevolge van verschillende arresten van het Hof van Cassatie.

Toch lijkt het ons interessant voor boekhoudkundige professionals om een stand van zaken te geven rond deze theorie van de uitbreiding van het faillissement. Enerzijds omdat een van de belangrijkste criteria hierbij het ontbreken van een boekhouding is of de verwarring van rekeningen en, anderzijds het feit dat hoewel er in de rechtspraak nagenoeg geen beslissingen tot uitbreiding van het faillissement meer genomen worden, het toch van tijd tot tijd gebeurt dat met een dergelijke handeling gedreigd wordt door bepaalde curatoren, zelfs door bepaalde leden van het parket, als drukkingmiddel ten opzichte van voormalige bestuurders of zaakvoerders van de failliete vennootschap of van vennootschappen die ermee verbonden zijn.

Het is dus interessant om eens de mechanismen van de uitbreiding van het faillissement te bekijken om zo nodig met kennis van zaken de situatie te kunnen beoordelen.

Hiervoor moeten we een onderscheid maken tussen verschillende situaties:

1. De uitbreiding van het faillissement naar de “bedrijfsleider”

De uitbreiding van het faillissement van een vennootschap naar de natuurlijke persoon die er de “almachtige leider” van was, is de meest courante hypothese.

Aan de oorsprong van de theorie van de uitbreiding van het faillissement ligt het idee, dat ook in andere domeinen aangenomen wordt, om het misbruik van de juridische personificatie te bestraffen en dus de persoon te straffen die onder het mom van een vennootschap in werkelijkheid een persoonlijke exploitatie verbergt. Op deze natuurlijke persoon, die we “de bedrijfsleider” noemen, zal aanvankelijk de uitbreiding van het faillissement worden toegepast.

Vanaf de jaren 60 gaat de rechtspraak steeds vaker de misbruiken bestraffen die begaan worden in de vorming en in de werking van handelsvennootschappen en waarbij een persoon handel drijft onder het mom van een vennootschap, hetzij om zijn persoonlijke vermogen te beschermen, hetzij door een belangenvermenging te creëren in de vermogens ten nadele van de vennootschap.

De criteria die toen het vaakst weerhouden werden door de rechtspraak om de uitbreiding van het faillissement te rechtvaardigen waren de volgende:

  • Volledige beheersing door de bedrijfsleider van de zaak van de vennootschap die hij alleen bestuurt zonder de elementaire regels te respecteren voor de werking van de vennootschap voorzien in het vennootschapsrecht:

    Zo werd de aanwezigheid van een of meestal meerdere van de volgende indicaties beschouwd als een rechtvaardiging van de uitbreiding van het faillissement: geen samenroeping van de vennootschapsorganen die niet of louter formeel werkzaam zijn; ongerechtvaardigd en ongecontroleerd gebruik van het bedrijfskapitaal voor persoonlijke doeleinden; geen affectio societatis; de aanwezigheid van een meerderheid van “stromannen” onder de andere zaakvoerders of bestuurders van de vennootschap; de leider van de zaak staat in voor de financiële bijdrage van alle andere inschrijvers in het bedrijfskapitaal; ‘witte’ overdracht van aandelen door de andere vennoten...

    De rechtspraak gebruikte zo als argument de volledige afwezigheid van een verslag van de algemene vergadering en van de raad van bestuur (Hof van Beroep van Bergen, 24.4.78) of het feit dat de bedrijfsleider, nadat hij als meerderheidsaandeelhouder van een vennootschap ontslag nam als statutair zaakvoerder na een strafrechtelijke veroordeling, verder werkte als loontrekkende zonder daarin gecontroleerd te worden door de sociale organen.

  • Volledige vermenging van activiteiten, vermogens en rekeningen.

    De indicatie die het vaakst weerhouden werd, was de afwezigheid van inbreng of het ontbreken van een regelmatige boekhouding, tot op het punt waarop het onmogelijk werd om de bestemming te bepalen van het kapitaal van de vennootschap en een onderscheid te maken tussen deze middelen en het persoonlijk vermogen van de bedrijfsleider, waarbij zowel de persoonlijke als de vennootschapsrekeningen met elkaar verward waren (bijvoorbeeld persoonlijke schulden van de zaakvoerder die betaald werden door de vennootschap; sommen die verschuldigd waren aan de vennootschap en die geïnd werden door de zaakvoerder; een vennootschap die een lening aanvraagt om de persoonlijke schulden van de zaakvoerder te betalen...). De niet-publicatie van balansen en resultaatrekeningen werd ook weerhouden.

    Dit criterium van verwarring van vermogens en bezittingen leidde er in het verleden meestal toe dat de Gerechtshoven en Rechtbanken het faillissement van een vennootschap niet alleen uitbreidden naar de zaakvoerder, maar soms ook naar zijn echtgenote.

  • De voortzetting van persoonlijke activiteiten van een vroegere zaak door de oprichting van een vennootschap.

    Het gedrag in dit geval (dat op zich weinig laakbaar is maar toch tekenend voor de rechtspraak inzake de verwarring), was dat van de handelaar die zijn vorige handel voortzet onder het mom van een vennootschap zonder voldoende onderscheid te maken tussen beiden (voorbeelden: gebruik door de vennootschap van de familienaam van de ex-handelaar; een natuurlijke persoon, die er bovendien nagenoeg alle aandelen van in handen had, die zo meewerkt aan de verwarring bij derden, het gebruik van dezelfde exploitatievergunning, het uitoefenen van de bedrijfsactiviteit in de privé-woning...)

    In dat laatste geval namen de rechtbanken vaak het feit in aanmerking dat de lokalen, de uitrusting en in het algemeen alle elementen van de onderneming ter beschikking gesteld werden van de vennootschap zonder dat een overdrachts- of huurcontract werd opgesteld.

Hoewel de vonnissen en arresten voor de uitbreiding van het faillissement niet altijd zeer gemotiveerd waren, werden toch meerdere juridische grondslagen ingeroepen ter ondersteuning van de theorie van de uitbreiding van het faillissement.

1. De fictieve vennootschap

Deze eerste grondslag bestaat erin, te beweren dat de vennootschap geen reëel bestaan heeft en dus slechts een schijn is waarmee de zaakvoerder zich identificeert. Vandaar zou er dus nooit tussen de zaakvoerder en de andere oprichters een werkelijke wil bestaan hebben om een bedrijfscontract aan te gaan, de affectio societatis ontbreekt dus.

Elke verwijzing naar deze eerste grondslag werd onmogelijk gemaakt door de goedkeuring van de wet van 6 maart 1973 die een beperkende opsomming gaf, in artikel 13 bis, van de gevallen waarin vennootschappen nietig waren, en de afwezigheid van affectio societatis maakt daar geen deel van uit.

2. De vennootschap van stromannen

De stroman is een verborgen mandaat, dat wil zeggen een geheime overeenkomst waarbij een persoon juridische handelingen stelt in zijn persoonlijke naam, maar in werkelijkheid voor rekening van een andere persoon, zonder aan derden blijk te geven van zijn hoedanigheid van mandataris noch van het bestaan van de werkelijke begunstigde van de transactie.

Het is deze rechtvaardiging die, hoewel aanvechtbaar, weerhouden werd door het Hof van Cassatie in verschillende arresten in ’78 en ’79.

Dit impliceert dat de uitbreiding van het faillissement naar de zaakvoerder niet meer mogelijk zal zijn behalve wanneer deze een absolute heerschappij uitoefende over de vennootschap via een verborgen inmenging in het bedrijfsbeheer die de vennootschap - die nu eigenlijk “zijn zaak” werd - vervalste.

3. Rechtsmisbruik

De derde grondslag van de theorie van de uitbreiding van het faillissement is het misbruik van de rechtspersoonlijkheid. De heersende idee achter deze redenering is dat de beperking van de aansprakelijkheid die geboden wordt door een vennootschap impliceert dat de regels voor de vorming en de werking nageleefd worden overeenkomstig het vennootschapsrecht.

Vandaar dat de zaakvoerder die misbruik zou maken van de rechtspersoonlijkheid door niet de individualiteit en de autonomie te respecteren van de rechtspersoon, het voordeel van de beperkte aansprakelijkheid zou moeten verliezen en bestraft zou moeten worden door zijn persoonlijk faillissement.

Het Hof van Cassatie heeft deze rechtvaardiging ook toegegeven.

Het is nochtans datzelfde Hof van Cassatie dat, in twee opeenvolgende arresten, op een spectaculaire manier een halt toeroept aan een sanctie die, in de ogen van een groot deel van de doctrine, een te automatisch karakter gekregen had. Zo weigerde het Hof van Cassatie in het arrest van 1 juni 1979 om de uitbreiding van het faillissement te behandelen als een autonome instelling waarbij herinnerd werd aan het feit dat het faillissement, uitgebreid of niet, aan dezelfde wettelijke regels moet beantwoorden. Dit werd nog duidelijker bevestigd door een arrest van 12 februari 1981.

Het faillissement van de zaakvoerder is dus een afzonderlijk faillissement dat de rechter alleen kan uitroepen nadat hij gecontroleerd heeft of de vereiste voorwaarden - hoedanigheid van handelaar, stopzetting van betaling en een wankel krediet - verenigd zijn.

Deze herinnering, een vrij evidente opsomming van de wettelijke voorwaarden voor het faillissement door het opperste gerechtshof, maakt de uitbreiding van het faillissement naar de zaakvoerder heel wat moeilijker, met name wat de hoedanigheid van handelaar betreft. De bestuurder of zaakvoerder van de vennootschap heeft deze hoedanigheid niet, behalve wanneer hij tevens persoonlijke handel drijft.

Deze kan hem in ieder geval toegewezen worden via het concept van stroman wanneer het bewijs geleverd wordt dat door een absolute heerschappij te voeren over de vennootschap, die hij als zijn eigen zaak beschouwt, door zich met deze persoon te vermengen, de zaakvoerder handel gedreven heeft via stromannen. In dit geval is dat de handelsactiviteit zelf van de vennootschap, uitgeoefend voor zijn eigen rekening, die hem deze hoedanigheid toekent.

Hiervoor moeten we opmerken dat het nodig zal zijn om het bewijs te leveren dat de zaakvoerder wel degelijk de almachtige leider was van het failliete bedrijf. Het Hof van Cassatie, in zijn arrest van 1981, heeft inderdaad uitdrukkelijk opgemerkt dat, onder de gewoonlijk weerhouden criteria, noch het gebrek aan werking bij de vennootschapsorganen, noch de vermenging van markten voor de vennootschap, noch het ontbreken van een conforme boekhouding, noch de vereffening door de vennootschap van persoonlijke schulden, handelingen waren die als commerciële beschouwd werden met eigen commerciële doeleinden, die van die aard zijn om de hoedanigheid van handelaar toe te kennen.

Bovendien moeten we opmerken dat in dit geval de zaakvoerder die zijn hoedanigheid van handelaar alleen uit de activiteit van de vennootschap afleidt, deze verliest zodra de activiteiten van de vennootschap stopgezet worden, of deze overdracht nu te wijten is aan een faillissement (wat meestal het geval is) ofwel er aan voorafgaat, in de veronderstelling dat een stopzetting van elke activiteit het faillissement voorafging.

Het is dus van essentieel belang op te merken dat, behalve nogmaals het geval van het drijven van handel in persoonlijke naam, het faillissement van de zaakvoerder nooit later dan zes maanden na dat van de vennootschap kan uitgesproken worden, vermits de commerciële activiteit van deze laatste in ieder geval vanaf deze datum zou gestopt zijn.

Voor de volledigheid benadrukken wij nog eens dat, zelfs wanneer dit geval slechts weinig voorkomt, het artikel 2 alinea 3 van de nieuwe wet inzake het postuum faillissement binnen de zes maanden na het overlijden, het nu in theorie mogelijk is om de uitbreiding van het faillissement naar een overleden persoon uit te voeren, wat natuurlijk uiterst belangrijke repercussies zou hebben voor de erfenis.

Tenslotte, zelfs in de veronderstelling dat het bewijs van de hoedanigheid van handelaar in hoofde van de zaakvoerder geleverd is, moeten ook de stopzetting van betaling en het wankele krediet in zijn hoofde vastgesteld worden.

2. De kwestie van de vermenging van fondsen

Een van de doelstellingen die nagestreefd worden door de curatoren bij de uitbreiding van het faillissement, was het nastreven van de vermenging van fondsen, waarbij het geheel van activa en passiva van beide faillissementen dus verenigd zijn.

Dit type verzoek, dat tijdens de “gouden jaren” van de uitbreiding van het faillissement regelmatig werd ingediend, werd sedertdien ook stopgezet. Momenteel stelt de rechtspraak dat bij opeenvolgende faillissementen van een vennootschap en een natuurlijke persoon die de zaakvoerder is, de fondsen van beide faillissementen gescheiden moeten blijven tenzij de verwarring van vermogens van die aard is dat het behoud van de afzonderlijke fondsen zou leiden tot parallelle vereffeningen die materieel gezien onmogelijk zijn of nadelig zouden zijn voor bepaalde schuldeisers.

Er zullen dus twee gescheiden fondsen zijn, maar het passief van de vennootschap zal volledig of gedeeltelijk toegevoegd worden aan het passief van de zaakvoerder.

3. De uitbreiding van het faillissement naar een andere vennootschap

Hoewel het nog minder vaak voorkomt dan de uitbreiding van het faillissement naar de zaakvoerder, werd de uitbreiding van het faillissement ook gevraagd en uitgesproken met betrekking tot andere vennootschappen. Het gedrag dat in deze gevallen gebrandmerkt werd, was dat waarbij alle of een deel van de activa en de nog gunstige activiteiten van een vennootschap in moeilijkheden, overgedragen werden aan een nieuwe vennootschap, meestal zonder werkelijke tegenwaarde, en dus de eerste vennootschap aan zijn lot over te laten waar de omvang van het passief tot een faillissement zal leiden.

Deze praktijk, die in Nederland bekend staat onder de naam “sterfhuisconstructie” werd door de rechtspraak bestraft, waarbij soms het faillissement van de vorige vennootschap uitgebreid werd naar de nieuwe. De rechtspraak vereiste in ieder geval meestal een zeer uitgebreid bedrog met de georganiseerde afroming van het vermogen van de originele vennootschap met een volledige verwarring van bezittingen en rekeningen.

Zo werd, in het kader van een uitbreiding van het faillissement die uitgesproken werd door de Rechtbank van Koophandel te Luik in 1984, de oorspronkelijke vennootschap letterlijk leeggezogen naarmate er zich moeilijkheden voordeden ten voordele van andere vennootschappen die enkel opgericht werden om het actief te onttrekken aan de schuldeisers van de oorspronkelijke vennootschap.

Deze ernstige feiten verklaren ongetwijfeld het zeldzaam worden van de uitbreiding van het faillissement van de ene vennootschap naar de andere, en voor zover wij weten, hoewel dergelijke handelingen sporadisch nog wel eens opgezet worden, werd er in de rechtspraak tijdens het laatste decennium niets meer gepubliceerd rond dit type handeling.

Zo weigerde de Rechtbank van Koophandel van Namen, in een vonnis van ‘96 dat definitief is, het initiatief van een curator te aanvaarden om een faillissement uit te breiden naar een vennootschap die door de bestuurders werd opgericht minder dan een maand voor het faillissement, en dat na een controle van de Bijzondere Belastingsinspectie die vermoedde dat de failliete vennootschap betrokken was bij een BTW-carrousel.

Bovendien moeten we opmerken dat, zoals in het geval van een natuurlijke persoon, bij de uitbreiding van het faillissement naar een vennootschap het bewijs nodig is van stopzetting van betaling en wankel krediet in hoofde van diegene die vennootschap. Volgens een recente uitspraak van het Hof van Cassatie, “vandaar dat elke handelsvennootschap die erkend is door de wet een rechtspersoonlijkheid heeft die losstaat van de persoon van de vennoten, de voorwaarden voor het faillissement moeten verenigd zijn in de persoon van de vennootschap om failliet te kunnen worden verklaard, zelfs wanneer vermoed wordt dat de vennootschap opgericht werd met het bedrieglijke doel om de handel van de oprichter verder te zetten.”

BESLUIT

De theorie van de uitbreiding van het faillissement, die uitzonderlijk populair was in de jaren 60 en 80, was gedurende lange tijd een gemakkelijk middel voor de curatoren om de oneerlijke of slordige zaakvoerder te verplichten om uit eigen zak de gevolgen van het faillissement van de vennootschap te dragen.

De rechtspraak van het Hof van Cassatie heeft sinds het begin van de jaren 80 deze rechtsconstructie stevig afgeremd. Men kan zich inbeelden hoe catastrofaal de gevolgen konden zijn voor de zaakvoerder die zich zo verplicht zag om zelf een vaak verpletterend groot passief te dragen.

Het lijkt dat de oorzaak voor deze ommekeer in de rechtspraak vooral gestuurd werd door de wil om een beroep te doen op andere wettelijke middelen, die als adequater beschouwd werden, om de persoonlijke verantwoordelijkheid van de zaakvoerder te bestraffen, met name artikel 62 en 63 ter (vordering om het passief te delgen) van de gecoördineerde wetten op de handelsvennootschappen inzake de aansprakelijkheid van zaakvoerders.

Men denkt ook aan de pauliaanse vordering, met name in alle gevallen van overdracht van activa of activiteitensector zonder werkelijke tegenwaarde.

Het blijft daarom niet minder waar, want de verbeelding van de pleiters is werkelijk onuitputtelijk, dat deze theorie, die vandaag slechts sluimerend aanwezig is, opnieuw zou kunnen geactiveerd worden, hoewel de bovenstaande wettelijke middelen niet altijd voldoende bleken om alle excessen die voortkomen uit de beperking van de verantwoordelijkheid te bestraffen. Hierbij denken we aan het vaak ontgoochelende resultaat van de vordering voor het delgen van het passief waarbij de moeilijkheid ligt in het bestaan van de voorwaarden van de pauliaanse vordering.

Het is ongetwijfeld nuttig om op te merken dat in al deze hypotheses, of het nu gaat om de uitbreiding van het faillissement of van vorderingen op basis van de verantwoordelijkheid van de zaakvoerder, het houden van een correcte en getrouwe boekhouding steeds het beste bewijs is van goede trouw ten opzichte van elke poging om deze theorie toe te passen.

***

Laatst gewijzigd op 11/08/2005 11:35:00