Beroepsinstituut van Erkende Boekhouders
en Fiscalisten
Wet van 22 april 1999
 
Nr 100 - 15.06.01 - Overdracht van handelsfonds

Editie n° 100 van 15 juni 2001

De niet-concurrentie verplichting bij overdracht van handelsfonds en overdracht van aandelen : Stand van zaken

    Auteurs:
    Georges COTTIN
    advocaat-vennoot, BOURS & Vennoten
    Christophe LEMAIRE,
    advocaat, BOURS & Vennoten

1. Inleiding

Behalve in gevallen van splitsing of fusie van handelsvennootschappen kan de overdracht van een onderneming in vennootschapsvorm rechtstreeks gebeuren door de overdracht van de bestanddelen van de onderneming zelf, of onrechtstreeks door de overdracht van waardepapieren die het kapitaal van de handelsvennootschap in kwestie vertegenwoordigen.

Dat onderscheid is fundamenteel in het onderzoek van de juridische gevolgen van een overnameoperatie. Het verschil hangt in hoofdzaak samen met het voorwerp van de overdracht en met de hoedanigheid van de overdrager.

In geval van overdracht van de bestanddelen van de onderneming, m.a.w. de activa die het handelsfonds van de vennootschap uitmaken, maakt de onderneming als zodanig het voorwerp uit van de overeenkomst. Bovendien neemt de betrokken vennootschap de hoedanigheid aan van overdrager.

Wanneer de overdracht echter betrekking heeft op de aandelen of deelbewijzen van de vennootschap die eigenaar is van het handelsfonds, is het handelsfonds in principe vreemd aan het voorwerp van de overdracht.

In dat geval wordt het wezen van de vennootschap bijgevolg geenszins beïnvloed door de overdrachtoperatie waaraan oude en nieuwe aandeelhouders deelnemen, want de overname heeft niet het patrimonium van de vennootschap, maar de rechten op de vennootschap als voorwerp.

Het is dus aangewezen het bestaan en de draagwijdte te onderzoeken van de niet- concurrentieverplichting van de overdragers van de onderneming afhankelijk van welke van de hierboven beschreven methodes wordt gevolgd voor de overdracht.

2. Niet concurrentieverplichting in het kader van een overdracht van het handelsfonds

De basis van deze materie wordt gevormd door artikel 1628 van het Burgerlijk Wetboek met betreffende de verkoop.

Dat artikel bepaalt :

    "Zelfs wanneer bedongen is dat de verkoper tot geen vrijwaring zal zijn gehouden, blijft hij toch gehouden tot die welke volgt uit zijn eigen daad; elk hiermee strijdige overeenkomst is nietig"

Uit die tekst vloeit voort dat de verkoper de dwingende verplichting heeft de koper te vrijwaren voor uitwinning, m. a.w. storing van bezit, die hij ten aanzien van het verkochte goed zou kunnen ondergaan door toedoen van de verkoper (art. 1626-1628 van het Burgerlijk Wetboek).

De verkoper moet zich dus onthouden van iedere daad, waarmee hij het verkochte zou terugnemen of er de waarde van zou verminderen.

De rechtsleer en de rechtspraak leiden uit deze verplichting van vrijwaring voor uitwinning lastens de verkoper eensgezind af dat zij een niet- concurrentieverplichting inhoudt, wanneer het voorwerp van de verkoop het handelsfonds is.

Zelfs als de overeenkomst tussen overdrager en overnemer niet uitdrukkelijk voorziet in een niet-concurrentieverplichting, zal bijgevolg de eerste nochtans wettelijk gebonden zijn ten opzichte van de tweede.

Of de overeenkomst over de overdracht van het handelsfonds nu een uitdrukkelijke niet- concurrentieclausule bevat of er geen melding van maakt, de draagwijdte en uitgestrektheid van de niet-concurrentieverplichting moet bepaald worden aan de hand van het principe van de vrijheid van handel en nijverheid (dat van openbare orde is).

Uit dat principe wordt afgeleid dat de niet -concurrentieverplichting in de tijd, in de ruimte en wat het voorwerp ervan betreft, moet beperkt worden.

Als de overeenkomst het niet vermeldt, komt het aan de rechter toe, rekening houdend met de feitelijke omstandigheden van de zaak, de omvang van die verplichting te beoordelen.

Wat de duur van de niet-mededinging betreft zal de rechter de tijd ramen die de overnemer nodig heeft om de clientèle van het overgenomen bedrijf aan zich te binden.

Om onzekerheid over de juiste omvang van die verplichting te vermijden is het uiteraard verkieslijk dat de partijen op het ogenblik van de overeenkomst over de overdracht nauwkeurig de grenzen van het verbod afbakenen.

Ze moeten er zorg voor dragen dat ze het type van handel waarvan de uitoefening verboden wordt, de duur van dat verbod en het geografische gebied waarin het van toepassing is, bepalen.

3. Niet concurrentieverplichting in het kader van een aandelenoverdracht

3.1. Klassieke theorie

Steunend op de overweging dat bedrijfsovernames via overdracht van aandelen van handelsvennootschappen als enige voorwerp de aandelen hebben van de overgedragen vennootschap (en niet het patrimonium van de vennootschap) stelt de klassieke rechtsleer dat er geen enkele niet- concurrentieverplichting met betrekking tot de activiteiten van de verkochte vennootschap geldt voor de verkoper van de aandelen die het kapitaal ervan vertegenwoordigen.

De vrijwaring voor uitwinning - zoals alle vrijwaringen die wettelijk ten laste worden gelegd van de verkoper - betreft enkel de overgedragen aandelen. Dientengevolge voldoet de verkoper aan zijn vrijwaringsverplichting, als hij persoonlijk op geen enkele manier het ongestoorde genot belemmert van de verkochte aandelen zelf (en de uitoefening van de fundamentele rechten die eraan verbonden zijn).

Deze klassieke interpretatie van de draagwijdte van de verplichtingen in hoofde van de verkoper in het kader van een aandelenoverdracht steunt op een strikte interpretatie van het Burgerlijk Wetboek, en op de voor ons bekende constante rechtspraak van de burgerlijke en handelsrechtbanken, die moesten oordelen over dat type van problematiek.

De recentste uitspraken terzake zijn enerzijds een arrest van het Hof van Beroep van Brussel van 20 mei 1987 (RDC, 1988, pag. 35), en anderzijds een arrest van het Hof van Beroep van Luik van 1 april 1992 (RPS, 1993, pag. 97) (voor een diepgaander commentaar op die arresten zie I. Corbisier, "Toen het J.R. aan doorzicht ontbrak bij de selectie van oliebronnen in Texas... : wisselvalligheden die desgevallend een overdracht van aandelen beïnvloeden of de discrete alomaanwezigheid van de zaak in een contractualistische visie op de onderneming" R.P.S., 1993, pag. 123).

Die arresten betroffen de vrijwaring voor verborgen gebreken, vervat in artikel 1641 van het Burgerlijk Wetboek. Op grond van die tekst is de verkoper tot vrijwaring gehouden van de verborgen gebreken van het verkochte goed die het ongeschikt maken voor het gebruik waarvoor het was bestemd, of die dat gebruik in dergelijke mate beperken dat de koper het niet zou gekocht hebben, of er minder geld voor gegeven zou hebben, als hij ze had gekend. Wat betreft de feitelijke omstandigheden, die de basis vormden van bovengenoemde arresten, maakte de koper aanspraak op de vrijwaring voor verborgen gebreken ten laste van de verkoper op grond van het feit dat de patrimoniale waarde van de vennootschap waarvan de aandelen werden verkocht sterk onder de vastgestelde overnameprijs bleek te liggen.

De principes van die uitspraken zijn nochtans volledig transponeerbaar op de vrijwaring voor uitwinning.

Het Hof van Beroep van Brussel oordeelt :

    "In geval van verkoop van aandelen zijn het de aandelen zelf die het voorwerp uitmaken van de verkoop en niet het patrimonium van de onderneming; bijgevolg moet de toepassing van artikel 1641 en volgende van het Burgerlijk Wetboek voorbehouden worden voor het geval dat het aandeel ofwel zelf onbestaand is ofwel een gebrek heeft dat de normale uitoefening van de rechten eraan verbonden verhindert. Die toepassing moet daarentegen worden geweerd wanneer men zich gewoon beroept op een minderwaarde van het maatschappelijk patrimonium."

Het Hof van Beroep van Luik treedt dat oordeel bij en stelt:

    "Er zou geen sprake van mogen zijn de overname van aandelen (of die nu wel of niet gaat over de totaliteit van de aandelen) gelijk te stellen met de overname van de onderneming zelf of van haar handelsfonds. Het gaat hier om een noodzakelijk gevolg van de rechtspersoonlijkheid van de vennootschap, die verschilt van die van de vennoten."

En het Hof gaat verder :

    "Alleen het verborgen gebrek dat de uitoefening van het stemrecht op de algemene vergadering van aandeelhouders, van het recht op de maatschappelijke winst en van het recht op deelname in de maatschappelijke activa zou verhinderen of beperken, is vatbaar voor vrijwaring op grond van artikel 1641 en volgende van het Burgerlijk Wetboek".

Daar moet uit besloten worden dat er bij ontstentenis van uitdrukkelijke bepalingen in de overeenkomst over de overdracht van aandelen of deelbewijzen in een handelsvennootschap, er lastens de overdrager geen enkele verplichting van niet-concurrentie bestaat tegenover de vennootschap waarvan de aandelen werden overgedragen.

3.2. Dissidente theorie

De strikte interpretatie van de klassieke theorie en de mogelijke nefaste gevolgen daarvan in hoofde van de overnemer van de aandelen, hebben in een deel van de rechtsleer voor beroering gezorgd.

Sommige auteurs zijn voorstanders van een uitbreiding van de niet-concurrentieverplichting van de verkoper tot gevallen van overdracht van aandelen van handelsvennootschappen en hebben geprobeerd die te steunen enerzijds op de verplichting om de overeenkomsten ter goeder trouw uit te voeren, anderzijds op de mogelijke uitbreiding van het voorwerp van de aandelenoverdracht tot het wezen van de onderneming die door de verkochte vennootschap wordt uitgebaat.

3.2.1. Uitvoering ter goeder trouw

Artikel 1135 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt :

    " 0vereenkomsten verbinden niet alleen tot hetgeen daarin uitdrukkelijk bepaald is, maar ook tot alle gevolgen die door de billijkheid, het gebruik of de wet aan de verbintenis, volgens de aard ervan, worden toegekend."

Dat artikel van het Burgerlijk Wetboek legt de grondslag voor de uitvoering ter goeder trouw van overeenkomsten. Sommige auteurs leiden hieruit af dat het de verkoper van aandelen van een handelsvennootschap zou verbieden de activiteiten van die vennootschap te beconcurreren.

We vinden een gelijkaardige opinie terug in Nederlandstalige rechtleer die recent met betrekking tot deze materie werd gepubliceerd (zie Natalie Ulburghs, Het niet-concurrentiebeding in overname-overeenkomsten, V. & F. 1998, pag. 99 tot 108 en Wim Dejonghe, De rechtspositie van de ondernemer bij de verwerving van de onderneming door acquisitie van aandelen, V. & F. 1997, pag. 88).

Voor zover ons bekend is, bestaat er nochtans geen enkele rechtspraak die op basis van artikel 1135 van het Burgerlijk Wetboek de vrijheid van mededinging heeft beperkt die de verkoper van aandelen van een handelsvennootschap normalerwijze geniet.

Anderzijds moet opgemerkt worden dat de inroeping van die wetsbepaling neerkomt op een eis aan de rechter om een billijk vonnis uit te spreken.

Die overlating van het geschil aan de vrije appreciatie van de rechter en van hem alleen maakt het natuurlijk niet mogelijk om de afloop van een procedure die ingesteld werd tegen de "overdrager- concurrent", met zekerheid te voorspellen.

3.2.2. Uitbreiding van het contractueel toepassingsveld van de aandelenovername

Een deel van de rechtsleer is van oordeel dat wat het wezen van het verkochte goed uitmaakt in het kader van de overname van aandelen van een handelsvennootschap niet alleen betrekking kan hebben op het voorwerp zelf van het contract, nl. de aandelen als zodanig, maar ook op iedere eigenschap van de overeenkomst of meer in het algemeen "op iedere verwachting die door een deel in het contract wordt ondersteund en waarvan de andere het bepalende karakter kent of niet kan ontkennen." (Zie X. Dieux, "Vrijwaringen inzake aandelenovernames - Voor een terugkeer naar het gemene recht!" in Liber Amicorum, 40ste verjaardag van de "Commission Droit et Vie des Affaires" (Commissie Recht en Zakenleven), Bruylant, Brussel, 1998, pag. 497 en volgende).

Daarom kan, zelfs al heeft de verkoop strikt genomen de verkochte aandelen als voorwerp, uit de intentie van de partijen blijken dat het wezen van de onderneming zelf binnen het toepassingsveld van de overeenkomst is gevallen, en dat bijgevolg de geldigheid en de uitwerkingen van het contract die onderneming in aanmerking moeten nemen.

Overeenkomstig het principe van de vrije wilsbeschikking van de contractspartijen moeten de uitwerkingen van het contract "al datgene zijn dat de partijen gewild hebben, zonder noodzakelijkerwijze beperkt te worden tot het goed dat het voorwerp uitmaakte van de eigendomsoverdracht in de verkoop, en daarnaast ook alle uitwerkingen die normaal voort moeten vloeien uit de overeenkomst, omdat het overeenstemt met wat iedere partij met gezond verstand in dezelfde omstandigheden ervan zou verwacht hebben." (Zie X. Dieux, op. cit. pag. 499).

Zodoende, als de koper van aandelen erin slaagt aan te tonen dat de exploitatie van het handelsfonds van de doelvennootschap een element is dat binnen het contractueel toepassingsveld van de overname valt, dan zou hij volgens de aanhangers van deze theorie terecht van de verkoper kunnen eisen zich te onthouden van storing van bezit die het ongestoorde genot van de verkochte zaak aantast, en de economische activiteiten van de betrokken vennootschap geen concurrentie aan te doen.
Dit standpunt in de rechtsleer heeft echter opnieuw geen navolging in de rechtspraak.

Voor het overige moet opgemerkt worden dat er in dat standpunt hypothetisch van uitgegaan wordt dat de koper zou kunnen bewijzen dat het wezen van de onderneming zelf binnen het toepassingsveld valt van de aandelenovername, en zelfs een essentieel onderdeel van de verkoop zou uitmaken.

In dat opzicht zal de aanwezigheid van bijzondere clausules in de overeenkomst tot overdracht van aandelen die aantonen dat de koper behalve in het aandeel zelf ook geïnteresseerd was in de activiteit van de onderneming, voldoen aan die voorafgaande voorwaarde van uitbreiding van het toepassingsveld van de overeenkomst.

De verkoper zal nochtans ook de mogelijkheid hebben om aan te tonen dat de intentie die de partijen bij de afsluiting van de overnameovereenkomst hadden, nooit inhield dat de mogelijkheden die hem door het gemene recht werden geboden om de economische activiteiten van de verkochte vennootschap te beconcurreren, op welke manier dan ook beperkt zouden worden.

Als het gaat over de afbakening van de werkelijke wil van de partijen, zou hij ter ondersteuning van die bewering de inhoud van de onderhandelingen kunnen inroepen die aan de afsluiting van de overeenkomst voorafgingen, en ook eventueel de teneur van de gesprekken met andere aandeelhouders bij de afsluiting van gelijkaardige overeenkomsten.

4. Conclusie

In het kader van een overname van het handelsfonds, maakt de niet-concurrentieverplichting deel uit van de overeenkomst. Ze zal bijgevolg van toepassing zijn op de verkoper, zelfs als de overeenkomst deze niet vermeldt.

Er wordt echter aangeraden dergelijke clausule uitdrukkelijk toe te voegen om de draagwijdte van de overeenkomst te bepalen, en iedere partij bij de afsluiting van de overeenkomst in staat te stellen te weten waaraan ze zich moet houden. Die clausule moet zodanig worden opgesteld dat zij een goed evenwicht vormt tussen de bescherming van de koper enerzijds en de naleving van het principe van de vrijheid van handel en nijverheid anderzijds.
Bij ontstentenis zal de draagwijdte van de niet-concurrentieverplichting bepaald worden, zij het a posteriori, door de rechter.

In het kader van een aandelenovername wordt de inlassing van dergelijke clausule, gelet op de huidige stand van de jurisprudentie, zeer sterk aanbevolen.


Laatst gewijzigd op 11/08/2005 11:34:00