Beroepsinstituut van Erkende Boekhouders
en Fiscalisten
Wet van 22 april 1999
 
Nr 90 - 15.01.01 - De voorlopige bewindvoerder in het vennootschapsrecht

Editie n° 90 van 15 januari 2001

De voorlopige bewindvoerder in het vennootschapsrecht

    Auteurs:
    Albert-Dominique LEJEUNE & Vanessa VERITER
    Advocaten BOURS & Vennoten

1.Inleiding

Het Belgisch positief recht verwijst meerdere malen naar de notie van "voorlopige bewindvoerder". Helaas hebben die verwijzingen echter betrekking op zeer uiteenlop ende situaties.

De eerste, die we hier slechts ter herinnering vermelden, is die welke voorzien is door artikel 488 bis van het Burgerlijk Wetboek. Met dat artikel heeft de wetgever, die de personen wou beschermen die omwille van hun lichamelijke of geestelijke gezondheidstoestand, hetzij volledig, hetzij gedeeltelijk onbekwaam zijn geworden om hun goederen te beheren, een procedure ingesteld die een vertegenwoordiging of een bijstand mogelijk maakt voor het beheer van hun vermogen door een voorlopig bewindvoerder. Deze heeft als opdracht het vermogen van de te beschermen persoon te vrijwaren, desnoods door hem te vervangen.

De tweede situatie vloeit voort uit de wet van 8 augustus 1997 die ons faillissementsrecht heeft hervormd. Artikel 8 van die wet stelt immers dat de Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel, hetzij op verzoek, hetzij van ambtswege, in geval van absolute noodzaak en wanneer er bepaalde, ernstige en met elkaar overeenstemmende aanwijzingen zijn dat de voorwaarden van het faillissement vervuld zijn, het beheer van zijn goederen deels of volledig kan onttrekken aan de handelaar en één of meerdere voorlopige bewindvoerders kan aanstellen.

In dat geval bestaat de opdracht van de voorlopige bewindvoerder hoofdzakelijk uit het beschermen van het vermogen van de vennootschap in het belang van de schuldeisers. We zullen kort terugkomen op die notie van voorlopig bewindvoerder in het faillissementsrecht.

De derde situatie, die voornamelijk het voorwerp van deze commentaar zal uitmaken, is de notie van voorlopig bewindvoerder in het vennootschapsrecht.

Die laatste, voornamelijk pretoriaanse notie, heeft betrekking op alle omstandigheden waarin, doorgaans ingevolge een blokkering of een disfunctie van de organen van een vennootschap, aan een rechter, meestal in kort geding, gevraagd wordt om over te gaan tot de aanstelling van een persoon buiten de vennootschap, als voorlopig bewindvoerder daarvan.

In dat laatste geval is de opdracht die wordt toevertrouwd aan de voorlopige bewindvoerder variabel, maar kan die zelfs gaan tot de vervanging zonder meer van de raad van bestuur, in al diens bevoegdheden.

2. Omstandigheden van aanstelling van een voorlopig bewindvoerder

In het verleden werd de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder voornamelijk ingeroepen in omstandigheden die gekenmerkt waren door een ernstige disfunctie of onmacht van de organen van de vennootschap.

Die situatie kan in diverse categorieën worden gegroepeerd:

2.1.Blokkering of disfunctie van de raad van bestuur.

De werking van de vennootschap kan ernstig verstoord, ja zelfs volledig on mogelijk zijn geworden, door een blokkering binnen de raad van bestuur.

Ook hier kan een onderscheid worden gemaakt tussen verschillende omstandigheden.

Zo kan het beheerorgaan zich gewoonweg in een situatie bevinden waarin het onmogelijk kan functioneren. Hier denken we meer bepaald aan de omstandigheid van een overlijden of van een ernstige ziekte van een statutaire zaakvoerder van een BVBA.

De blokkering kan eveneens het gevolg zijn van het feit dat het beheerorgaan niet op een normale wijze functioneert. In dat geval verwijzen we naar de onmacht van het beheerorgaan ingevolge een heel slechte verstandhouding tussen de leden, een omstandigheid die men vaak ontmoet in een BVBA die bestaat uit een beheerorgaan dat is samengesteld uit twee statutaire zaakvoerders.

In een aantal gerechtelijke beslissingen werd de benoeming van een voorlopig bewindvoerder trouwens erkend in omstandigheden waarin het beheerorgaan weliswaar een beslissing heeft genomen, en bijgevolg normaal functioneert, maar waarin die beslissing beschouwd wordt als duidelijk onregelmatig.

Die stroming in de rechtspraak heeft zich met name ontwikkeld in omstandigheden waarin de beslissing, die voorgesteld wordt als duidelijk onregelmatig, betrekking had op de herstructurering, delokalisatie of sluiting van de onderneming. In de zaak "Tandy" en "Danly" bijvoorbeeld hebben de werknemers die zich het slachtoffer voelden van herstructureringsbeslissingen, van de Voorzitters van de Rechtbanken van Koophandel de aanstelling van voorlopige bewindvoerders bekomen.

Noteer evenwel dat die twee beslissingen telkens in beroep werden tenietgedaan. Aldus heeft het Hof van Beroep van Luik, in haar arrest van 30 juni 1993, beslist dat een sociaal conflict niet kon geregeld worden via een voorlopig bewindvoerder, wiens aanstelling alleen te begrijpen was indien de vennootschap verlamd was ingevolge de gebrekkige werking van haar bestuursorganen, wat in casu niet het geval was. (Luik, 30 juni 1993, JLMB 93 p 960)

Ter bevestiging van haar rechtsopvatting in de zaak Danly besliste het Hof van Beroep van Luik in haar arrest van 30 mei 1995 dat de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder niet nodig was aangezien de vennootschap beheerd werd door een algemeen directeur die de richtlijnen van de raad van bestuur uitvoerde en waarbinnen geen onenigheid was en de vennootschap zich bijgevolg niet in een verlaten toestand bevond die een noodoplossing zou verantwoorden voor de gebrekkige werking van een voor het bestaan van de onderneming essentieel orgaan (cf. Luik, 30 mei 1995, R.P.S. 1995, p.213).

Tenslotte hebben enkele beslissingen in de rechtspraak de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder eveneens erkend wanneer de beslissing die genomen werd door een beheerorg aan van de vennootschap wees op een misbruik van meerderheid. Aldus heeft het Hof van Beroep van Brussel in de zaak "Leonidas", in haar ar rest van 26 juni 1995, erkend dat een beslissing die genomen werd in de raad van bestuur door de bestuurders die de meerderheidsaandeelhouder vertegenwoordigen, de vrees kon doen ontstaan dat zij de vennootschap wilden ontdoen van haar essentiële bestanddelen zodat de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder op verzoek van de minderheidsaandeelhouders verantwoord is. (Brussel 26 juni 1996 AJT 95-96 p 340)

2.2. Blokkering binnen de algemene vergadering

Er kan ook een blokkering optreden op het niveau van de werking van de algemene vergadering.

Zo’n situatie treedt meestal op in kleine vennootschappen waarin elk van de vennoten 50% van het maatschappelijk kapitaal bezit en waarin het bijgevolg onmogelijk is om, in geval van een conflict tussen de genoemde vennoten, tot een besluit te komen.

Naast die zogenoemde "klassieke" omstandigheden van aanstelling van een voorlopig bewindvoerder ingevolge een blokkering of disfunctie van de vennootschapsorganen, heeft zich vooral in het begin van de jaren ’90 een rechtspraak ontwikkeld die de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder erkent in omstandigheden waarin geen sprake meer was van een blokkering die diende te worden opgelost, maar waarin het wel ging om een poging om een onderneming in moeilijkheden te redden.

In die omstandigheden kennen de vennootschapsorganen een normale werking maar blijken die duidelijk niet in staat om de moeilijkheden van de vennootschap op te lossen, de reden waarom de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder wordt gevraagd. Bijgevolg handelt die in dat geval als een "crisismanager" die de vennootschap in moeilijkheden tracht te redden.

Noteer dat die stroming in de rechtspraak het voorwerp heeft uitgemaakt van belangrijke kritiek vanwege de doctrine, die meent dat de benoeming van een voorlopig bewindvoerder in die omstandigheden niet alleen de regels van het faillissementsrecht schendt maar ook die met betrekking tot de aansprakelijkheid van de bestuurders.

Sommige auteurs menen evenwel dat het mogelijk blijft om een voorlopig bewindvoerder aan te stellen in welbepaalde omstandigheden op voorwaarde dat terzake een maximum aan voorzorgsmaatregelen worden getroffen (cf. Pottier, L’administration provisoire: bilans et perspectives, RDC, 1997, p. 553).

Kan de invoering in de nieuwe faillissementswet, met verwijzing naar de voorlopige bewindvoerder, een fundamentele verandering teweegbrengen in die feitelijke toestand? Dat denken we niet.

Zoals we immers gezien hebben, beantwoorden de noties van "bewindvoerder" in het vennootschapsrecht en in het faillissementsrecht aan wezenlijk verschillende motiveringen. De invoering van de voorlopige bewindvoerder in het faillissementsrecht heeft immers tot doel een "voorlopige rechtspleging tot vrijwaring van rechten" in te stellen waardoor het vermogen van de "zo goed als" gefailleerde handelaar (natuurlijke persoon of rechtspersoon) tegen fraude wordt beschermd.

Deze procedure, die met name ingegeven is door de verdwijning van het faillissement zonder meer, heeft bijgevolg tot doel het vermogen van de vennootschap te beschermen in het belang van de schuldeisers en niet, zoals in de omstandigheid van een voorlopig bewindvoerder in het kader van het vennootschapsrecht, om te trachten de vennootschap te redden in haar eigen belang.

3. Wie kan een voorlopig bewindvoerder aanstellen?

Het zijn de Rechtbanken van Koophandel bevoegd voor de zetel van de vennootschap, en meestal hun Voorzitters in kort geding, die zullen verzocht worden om over te gaan tot de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder.

Dat veronderstelt de naleving van de voorwaarden van artikel 584 van het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de regels van het kort geding en bijgevolg dat:

  • Het verzoek een spoedeisend karakter heeft, dat wil zeggen dat het een onmiddellijke beslissing wenselijk maakt teneinde een ernstig nadeel, ja zelfs ernstige bezwaren te vermijden die zouden kunnen leiden tot een onherstelbare situatie.

Die spoedeisende voorwaarde zal vaak opduiken bij een voorlopige bewindvoering aangezien die, in geval van een probleem tussen aandeelhouders of bestuurders van een vennootschap, doorgaans een snelle oplossing zal eisen, als men wil vermijden dat de normale werking van de vennootschap volledig wordt lamgelegd.

Dat criterium laat een ruime appreciatiebevoegdheid aan de rechter in kort geding.

  • De maatregel die van de rechter in kort geding wordt gevraagd heeft een voorlopig karakter.

We wijzen er nog even kort op dat die tweede voorwaarde evenwel mettertijd aan belang heeft ingeboet en dat de Belgische rechtspraak er thans van uitgaat dat die voorwaarde kan samengevat worden in een verbod opgelegd aan de Voorzitter om een definitieve beslissing te nemen.
Noteer nog dat, in het kader van de voorlopige bewindvoering, de beslissing van de rechter in kort geding vaak "quasi definitief" zal zijn, in die zin dat de procedure doorgaans niet verdergezet zal worden voor de feitenrechter.

4. Indieningswijze van het verzoek

De normale inleiding van het geding zal de dagvaarding zijn en dit teneinde het principe van de debatten op tegenspraak zo goed mogelijk na te leven.

De dagvaarding in kort geding is immers niet tegenstrijdig met de notie van hoogdringendheid die voortvloeit uit de delicate situatie waarin de vennootschap zich bevindt, aangezien de termijn van dagvaarding tot slechts twee dagen is beperkt. Dat betekent dat de tegenpartij over een periode van twee dagen zal beschikken, die begint te lopen op de dag die volgt op de ontvangst van de dagvaarding, alvorens vóór de Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel te verschijnen.

Die termijn kan trouwens nog verkort worden door voorafgaandelijk aan de magistraat een verzoek tot verkorting van de termijn voor te leggen.

Niettegenstaande die zeer korte termijnen wordt in de rechtspraak echter vaak een uitgesproken neiging vastgesteld vanwege de verzoekende partijen om hun verzoek tot aanstelling van een voorlopig bewindvoerder door middel van een eenzijdig verzoekschrift aan de Voorzitter van de Rechtbank te richten.

Behoudens uitzonderingen, dient die praktijk evenwel aan de kaak te worden gesteld. Die wijze van instelling van een geding is immers alleen toegestaan in geval van uiterste hoogdringendheid, wanneer zelfs de verkorting van de termijn van dagvaarding niet voldoende is. Het vaakst ingeroepen argument om de indiening van een eenzijdig verzoekschrift te verantwoorden, is dat van het "verrassingseffect". In die omstandigheid wordt de vordering voor de Voorzitter gebracht zonder enig debat op tegenspraak, aangezien de tegenpartij geen kennis heeft van de indiening van de vordering.

Dat argument op zich kan, volgens de huidige rechtspraak, evenwel de indiening van een eenzijdig verzoekschrift niet verantwoorden.

Ongeacht de wijze van instelling van het geding, zal de beschikking van de Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel met betrekking tot de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder steeds het voorwerp kunnen uitmaken van de klassieke rechtsmiddelen, met name het verzet, het beroep of het derdenverzet.

5. Wie kan de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder vragen?

Overeenkomstig artikel 17 van het Gerechtelijk Wetboek dienen de personen die de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder vragen, een bewijs te leveren van hun hoedanigheid en van hun belang.

Op de eerste plaats zijn dat de bestuurders of zaakvoerders evenals de aandeelhouders, zelfs minderheidsaandeelhouders, van de vennootschap. Dat geldt ook voor de commissaris-revisor in de veronderstelling dat die, in de uitoefening van zijn functies, situaties vaststelt die de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder verantwoorden.

Sommige derden kunnen eveneens de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder vragen. Daarbij wordt met name gedacht aan de Commissie voor Bank en Financiewezen en aan de Beurscommissie evenals aan de pandhoudende schuldeisers op de aandelen of de handelszaak van de vennootschap, die het recht hebben om de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder te vragen teneinde de vrijwaring van de waarde van hun pand te verzekeren in afwachting van de uitvoering daarvan.

De vraag of de werknemers of de vakbonden de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder kunnen vorderen is daarentegen veel controversiëler.

6. Wie kan als bewindvoerder worden aangesteld?

Meestal zijn de personen die aangesteld worden in de hoedanigheid van bewindvoerder, hetzij advocaten (en meer bepaald diegenen die regelmatig worden aangesteld in de hoedanigheid van curator of gerechtelijk vereffenaar), hetzij bedrijfsrevisoren. Wanneer de grootte van de onderneming of het belang van de opdracht dat vereist, kunnen de rechtbanken een college van voorlopige bewindvoerders aanstellen dat bestaat hetzij uit meerdere advocaten, hetzij uit een advocaat bijgestaan door boekhoudkundige beroepsbeoefenaar.

7.Opdracht van de voorlopige bewindvoerder

De opdrachten die kunnen worden toevertrouwd aan de voorlopige bewindvoerder zijn zeer uiteenlopend en variëren aanzienlijk naargelang van de verbeelding van de rechters in kort geding die overgaan tot hun benoeming of van de pleiters die deze aanvragen.

De opdracht van een voorlopig bewindvoerder kan aldus heel ruim zijn en erin bestaan de raad van bestuur zonder meer te vervangen, maar ze kan ook veel beperkter zijn.

Aldus heeft een beslissing van de Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel van Brussel naast de zaakvoerder een voorlopig bewindvoerder benoemd die eenvoudigweg belast was met het toezicht op diens handelingen (cf. Rb Kh. Brussel, 14 mei 1991, T.R.V. 92, p.45).

Dezelfde Rechtbank van Brussel heeft, in een andere zaak, een voorlopig bewindvoerder aangesteld die belast was met het bijwonen van alle vergaderingen van de raad van bestuur, zonder stemgerechtigd te zijn maar wel met een vetorecht (cf.Rb. Kh. Brussel (kort geding), 18 oktober 1988, T.R.V. 89, p. 145).

Zijn opdracht kan trouwens gewoonweg beperkt zijn tot een eenvoudige bijeenroeping van de algemene vergadering.

Doorgaans dient het om voorlopige maatregelen te gaan. Die zijn meestal bestemd om een tussentijdse oplossing aan te brengen in afwachting dat de partijen een minnelijke of gerechtelijke oplossing vinden voor hun geschil (cf. met name Koophandel Namen, 21 januari 1986, R.R.D. 1986, p. 51).

Sommige geïsoleerde beslissingen zijn evenwel zo ver gegaan dat de voorlopige bewindvoerder belast werd met de aangifte van het faillissement. Dergelijke beslissingen lijken ons echter bijzonder laakbaar aangezien ze de notie van voorlopige maatregelen, eigen aan de rechtspraak in kort geding, overschrijden.

De beschikking in kort geding bepaalt doorgaans op nauwkeurige wijze de duur van de opdracht van de voorlopige bewindvoerder, desgevallend door zich het recht voor te behouden om, in het beschikkend gedeelte van zijn beschikking, die aanstelling te verlengen. In ieder geval vormt het beperkte karakter in de tijd van zijn opdracht de essentie zelf van de voorlopige bewindvoering.

8. Conclusie

De aanstelling van de voorlopige bewindvoerder is ongetwijfeld een oplossing die haar nut heeft. Ze beantwoordt aan een steeds vaker uitgesproken neiging om een vennootschap trachten te redden die een "crisis"-periode doormaakt.

Die "reddingspoging" is uiteraard in het belang van de vennootschap zelf en van haar aandeelhouders, maar eveneens in het belang van de werknemers, van haar schuldeisers, ja zelfs in het algemeen belang.

De aanstelling van een voorlopig bewindvoerder is evenwel geen wondermiddel en dient uitzonderlijk te blijven.

De tussenkomst van een voorlopig bewindvoerder is immers niet verantwoord wanneer het conflict heel gericht is en geen invloed heeft op de werking van de vennootschap of wanneer niet op flagrante wijze blijkt dat de genomen beslissingen verwerpelijk zijn.

Men mag immers niet vergeten dat hoewel de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder meestal gemotiveerd is door de noodzaak om een "stand still-situatie" te creëren, (dit teneinde de mogelijkheid te bieden aan de vennootschap om een oplossing te vinden voor de problemen die ze ervaart) dat die aanstelling op zich eveneens bepaalde risico’s inhoudt.

In haar arrest van 30 juni 1993 heeft het Hof van Beroep van Luik daarop gewezen, met de volgende bewoordingen: "De tussenkomst van een voorlopig bewindvoerder is vaak van die aard dat argwaan wordt gewekt bij de zakenrelaties van de firma en kan bijgevolg veeleer schade berokkenen aan het bestaan van de vennootschap dan de arbitrage verzekeren van geschillen tussen een in ieder geval minderheidsaandeelhouder en diegenen van wie hij het mandaat niet in vraag stelt."

Er dient tevens op gewezen te worden dat de benoeming van een voorlopig bewindvoerder niet geheim is aangezien die niet alleen het voorwerp uitmaakt van een publicatie in het Belgisch Staatsblad maar ook van een inschrijving in het handelsregister (huidig art 12 § 1, 3°d , toekomstig Art 74 2°d van het Vennootschapswetboek). Die situatie zal bijgevolg al heel snel ter kennis worden gebracht van de schuldeisers, klanten en leveranciers van de vennootschap met alle gevolgen van dien.

De allergrootste voorzichtigheid is bijgevolg geboden alvorens de partijen de aanstelling van zo’n voorlopig bewindvoerder aanvragen.

Trouwens, er dient op gewezen te worden dat ons vennootschapsrecht andere, soms meer adequate oplossingen kent.

Aldus machtigt artikel 191 van de gecoördineerde wetten op de handelsvennootschappen (toekomstig artikel 168 van het Vennootschapswetboek) één of meerdere vennoten die minstens 1% van de stemmen bezitten die verbonden zijn aan alle effecten (of die minstens 50 miljoen kapitaal vertegenwoordigen) om in rechte de benoeming van een deskundige te vragen die als opdracht zal hebben om hetzij de rekeningen van de vennootschap na te gaan, hetzij de verrichtingen door haar organen na te gaan, indien er aanwijzingen zijn van een ernstige aantasting of van een risico op een ernstige aantasting van de belangen van de vennootschap.

Trouwens, indien uit een beslissing van een vennootschap een misbruik van meerderheid blijkt (dat wil zeggen de wil om nadeel toe te brengen aan de minderheid of aan een welbepaalde persoon maar ook de wil of het bewustzijn om ten nadele van de vennootschap of van de andere vennoten een derdenbelang na te streven, volgens de definitie gegeven door de heer Van Ommeslaghe (cf. Examen de la Jurisprudence, 79-90, Les sociétés commerciales, RCJB 94, p. 809)), is het mogelijk om zich te wenden tot de Rechtbank van Koophandel teneinde aan deze te vragen om de nietigheid van die beslissing uit te spreken.

Tenslotte wijzen we op de artikels 190 ter en 190 quater van de gecoördineerde wetten op de vennootschappen (toekomstig artikel 636 en 642 van het Vennootschapswetboek) die de uitsluitingsprocedure van een vennoot of de procedure van gedwongen uitkoop hebben ingesteld.

Laatst gewijzigd op 11/08/2005 11:34:00