Beroepsinstituut van Erkende Boekhouders
en Fiscalisten
Wet van 22 april 1999
 
Nr 132 - 15.12.02 - Misleidende reclame, enz, op het vlak van de vrije beroepen
PA NL 132 publiciteit

Editie nr 132 van 15 december 2002

Misleidende reclame, vergelijkende reclame en onrechtmatige contractuele bedingen in het domein van de vrije beroepen

    Auteur:
    Jean-FranÁois JAMINET
    Advocaat aan de Balie te Luik
    HANNEQUART & RASIR CVBA

1.Inleiding

1. Een aantal weken geleden vielen de twee onderwerpen die het voorwerp zijn van deze uiteenzetting onder de wet van 21 oktober 1992 "betreffende de misleidende reclame inzake de vrije beroepen" 1 en de wet van 3 april 1997 "betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten gesloten tussen titularissen van vrije beroepen en cliŽnten" 2 .

Deze vragen werden evenwel gegroepeerd in de nieuwe wet van 2 augustus 2002 "betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen", die gepubliceerd werd in het Belgisch Staatsblad van 20 november 2002 3 (tekst kan gedwonload worden: zie hoofdstuk wetgeving - reglementering van het beroep).

De bepalingen van deze wet zijn voor het grootste deel identiek met die van de voorgaande regelingen.

Zoals de titel al aangeeft, heeft de belangrijkste wijziging van de nieuwe wet betrekking op de invoering van het principe van de vergelijkende reclame voor de vrije beroepen 4.

2. Toepassingsgebied ratione personae

2.1. Notie vrij beroep

2. De wetgever heeft zich ertoe beperkt een negatieve definitie te geven: kort gezegd, beoefenaar van een vrij beroep, in de zin van de wet, is hij die geen handelaar, ambachtsman, landbouwer of veeteler is.

Omwille van de gevoelige verschillen die bestaan tussen de wet van 14 juli 1991 "betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument" (ook W.H.P.) en de wetten van 21 oktober 1992 en 3 april 1997, is de definitie van hun respectieve toepassingsgebieden bijzonder belangrijk.

Traditioneel kenmerkte de rechtsleer het vrije beroep door het te onderwerpen aan een beroepsregulerende overheid die dan een plichtenleer moest opleggen. De beroepen van advocaat, geneesheer, apotheker, architect, bedrijfsrevisor, boekhouder en accountantÖ voldoen aan deze klassieke definitie.

De nieuwe wet breekt met dit traditionele concept aangezien de wetgever uitdrukkelijk toestaat dat bepaalde vrije beroepen geen beroepsregulerende overheid hebben, hoewel ze toch over beroepsethische normen beschikken. We vermelden bijvoorbeeld de tandartsen, kinesitherapeuten, burgerlijk ingenieurs en het verplegend personeel.

Terwijl de vraag omstreden bleef onder de wetten van 21 oktober 1992 en 3 april 1997, vallen al deze beroepen dus zeker onder het toepassingsgebied van de nieuwe wet.

3. De wet bedoelt een "zelfstandige" beroepsactiviteit. Sommige vrije beroepen kunnen evenwel worden uitgeoefend (of zullen in de toekomst kunnen worden uitgeoefend) in het kader van een arbeidsovereenkomst.

De wetgever heeft echter gepreciseerd dat de term "zelfstandige" niet alleen moet worden begrepen in zijn juridische betekenis, maar ook op technisch vlak. De vakman die een technische autonomie geniet in de behandeling van de dossiers die hij beheert, zal dus worden beschouwd als beoefenaar van een vrij beroep in de zin van de wet.

4. Het is in principe de natuurlijke persoon, en niet de vereniging waarbij hij is aangesloten, die de beoefenaar is van het vrije beroep en die dus de beroepsethische regels zal moeten naleven.

Maar de contractuele relatie die tot stand komt, verbindt gewoonlijk de cliŽnt met de rechtspersoon, die zelf de geleverde prestaties zal factureren. Op dezelfde manier is het de rechtspersoon die zal instaan voor de reclame in de plaats en voor rekening van de natuurlijke personen die er deel van uitmaken.

De wetgever heeft dus bedoeld dat, wanneer het vrije beroep wordt uitgeoefend in het kader van een rechtspersoon, deze laatste eveneens gebonden is door de bepalingen die de wet invoert.

2.2. Notie cliŽnt

5. De cliŽnt wordt door de wet gedefinieerd als "iedere natuurlijke of rechtspersoon die bij door deze wet bedoelde overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn beroepsactiviteit vallen".

De personen die tegelijk een privť- en een professioneel doel nastreven, kunnen geen wettelijke bescherming genieten, zelfs niet wanneer ze handelen buiten hun specialiteit maar in de uitoefening van hun beroepsactiviteit.

We merken met name op dat de wet op dit ogenblik is uitgebreid tot de rechtspersonen, terwijl de notie cliŽnt tot nu beperkt was tot de natuurlijke personen.

3. Misleidende reclame en vergelijkende reclame in het domein van de vrije beroepen

6. De beoefenaars van vrije beroepen zijn slechts gebonden door de wet voor zover hun plichtenleer hen toelaat reclame te maken.

Bijvoorbeeld :
- voor de advocaten is het voeren van persoonlijke reclame toegelaten door zowel de Ordre des barreaux francophones et germanophone (O.B.F.G.) als de Vereniging van Vlaamse Balies. Het reglement van de O.B.F.G. betreffende reclame verbiedt evenwel het ronselen van klanten;
- voor de architecten is reclame toegelaten volgens artikel 13 van het Reglement van Beroepsplichten en was reclame ook het voorwerp van de aanbeveling van 16 juni 1989;
- De Code van Geneeskundige Plichtenleer laat de artsen toe hun activiteit ter kennis van het publiek te brengen via de reclame (artikel 12 en volgende);
- artikel 23 van het Reglement van Plichtenleer van het B.I.B.F. verbiedt het ronselen van klanten, maar laat de boekhouders toe hun diensten op een publieke wijze te vermelden (zie beslissing van de Nationale Raad van 10 juli 1998).

3.1. Notie reclame

7. De notie reclame is uiterst ruim gedefinieerd als "iedere vorm van mededeling bij de uitoefening van een vrij beroep die rechtstreeks of onrechtstreeks tot doel heeft de afzet van goederen of diensten te bevorderen, met inbegrip van onroerende goederen, van rechten en verplichtingen en met uitsluiting van de door de wet voorgeschreven mededelingen".

De informatie die wordt bedoeld door de verschillende bovenvermelde reglementen van beroepsplichten valt zeker onder deze definitie.

3.2. Notie misleidende reclame

8. De wet verbiedt alle misleidende reclame, met andere woorden "elke vorm van reclame die op enigerlei wijze, daaronder begrepen de opmaak ervan, de personen tot wie ze zich richt of die ze aanbelangt, misleidt of kan misleiden en die door haar misleidend karakter hun economisch gedrag kan beÔnvloeden, of die daardoor aan een concurrent schade toebrengt of kan toebrengen".

De elementen en aanwijzingen die in aanmerking moeten worden genomen om te kunnen bepalen of reclame misleidend is of niet, worden op niet-beperkende wijze opgesomd.

Het gaat om:
- de kenmerken van de goederen of diensten, zoals beschikbaarheid, aard, uitvoering, samenstelling, procťdť en datum van fabricage of levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciŽle herkomst, van het gebruik te verwachten resultaten, Ö ;
- de prijs of de wijze van prijsberekening, en de verlening van de dientsen;
- de hoedanigheid, kwalificaties en rechten van de adverteerder, zoals zijn identiteit en zijn vermogen, zijn bekwaamheid en zijn industriŽle, commerciŽle of intellectuele eigendomsrechten of zijn bekroningen en onderscheidingen.

Daarnaast wordt rekening gehouden met het weglaten van essentiŽle inlichtingen over de bovenvermelde punten, zelfs bij ontbreken van elke intentie om derden op een dwaalspoor te brengen 5 .

Reclame die "objectief" als misleidend kan worden beschouwd, wordt echter slechts als zodanig bestraft indien de cliŽnt aantoont dat de misleidende elementen van deze reclame hem op een dwaalspoor hebben gebracht en zijn economische gedrag hebben beÔnvloed.

9. In de praktijk kan dankzij het strikte kader van de regels van plichtenleer die van toepassing zijn op de verschillende vrije beroepen a priori het risico van misleidende reclame worden vermeden.

Deze regels kunnen van tweeŽrlei aard zijn:

  • ofwel een voorschrift van de toegelaten inhoud: de plichtenleer van het B.I.B.F. somt de informatie op waarvan de erkende boekhouders vermelding kunnen maken, in overeenstemming met artikel 23 van het Reglement van Plichtenleer.

    Zo laat de beslissing van de Nationale Raad van 10 juli 1998 de publieke verspreiding toe van objectieve informatie (zoals de identiteit van de boekhouder, zijn inschrijvingsnummer, zijn diploma’s en andere titels, het logo, het adres en de openingsuren van zijn kantoor, Ö), maar verbiedt ze formeel het ronselen van klanten, waarmee is gelijkgesteld het verstrekken van informatie, op initiatief van de boekhouder, die melding maakt van prijsvoorwaarden, van speciale dienstaanbiedingen, van vergelijkingen met diensten die worden voorgesteld door zijn confraters, waarbij wordt verwezen naar de kwaliteit en naar de manier waarop deze prestaties worden geleverd of waarbij de naam van de cliŽnten of hun aantal wordt vermeld.

  • ofwel een definitie van de toegelaten inhoud aan de hand van algemene regels: de informatie die de advocaten geven, moet beperkt zijn tot objectieve elementen en alle regels van plichtenleer van het beroep naleven, en met name het beroepsgeheim en het principe van onafhankelijkheid van de advocaat.

    Aan de andere kant is er een verbod op alle persoonlijke reclame aan de hand waarvan de cliŽnten van de advocaat of de door hem behandelde zaken kunnen worden geÔdentificeerd, of waarin gewag wordt gemaakt van het aantal behandelde zaken, de behaalde resultaten, een slaagpercentage of zijn omzet.

    Tot slot vermelden we de Code van Geneeskundige Plichtenleer die de geneesheren toelaat reclame te maken in de vorm van informatie die waarheidsgetrouw, objectief, relevant, controleerbaar, discreet en duidelijk is, en waarin het medische beroepsgeheim en het algemene belang op het vlak van volksgezondheid worden gerespecteerd. (Zo mag de reclame niet aansporen tot overbodige onderzoeken en behandelingen).

    3.3. Het geval van vergelijkende reclame

    10. Vergelijkende reclame is elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd.

    De wet laat vergelijkende reclame toe op voorwaarde dat de vergelijking voldoet aan de acht cumulatieve voorwaarden die worden opgesomd door de wet, namelijk : de vergeleken producten of diensten moeten voldoen aan dezelfde behoeften of hetzelfde doel hebben; de vergelijking moet betrekking hebben op wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken (waaronder de prijs) van deze producten en diensten; ze mag geen verwarring stichten met een concurrent of een ander merk, noch de goede namm van het merk of de concurrent schade, noch oneerlijk voordeel opleveren ten gevolge van de bekendheid van een ander merk, Ö

    11. De vergelijkende reclame kan echter verboden of beperkt worden indien ze de waardigheid en de deontologie van het betrokken vrije beroep schade zou kunnen toebrengen. Dit verbod of deze beperking kan worden opgelegd door de bevoegde beroepsregulerende overheden of, wanneer er geen dergelijke instantie bestaat voor het beroep in kwestie, door de Koning (na onderzoek).

    Vergelijkende reclame is uitdrukkelijk verboden voor geneesheren (artikel 13, ß 1, al. 2 van de Code van Geneeskundige Plichtenleer), architecten (volgens de voorwaarden van de aanbeveling van 16 juni 1989) en advocaten (zie artikel 3 in fine van het reglement van de O.B.F.G. en artikel 2 van het reglement van de Orde van Vlaamse Balies).

    Het zou opmerkelijk zijn als andere beroepsordes zich niet zouden aansluiten bij dit verbod op vergelijkende reclame.

    In dit opzicht kunnen we ons evenwel afvragen in hoeverre deze beroepsordes, in de mate dat en indien ze erkend zijn als ondernemersvereniging in de zin van de wet van 5 augustus 1991 tot bescherming van de economische mededinging 6 , het voeren van reclame kunnen reglementeren zonder het principe van de vrije economische mededinging aan te tasten. Deze beperkingen mogen niet zover gaan dat ze de vrije keuze van de cliŽnten belemmeren.

    12. Ook de Koning kan vergelijkende reclame verbieden in voorkomend geval, op advies van de beroepsregulerende overheden, om de volksgezondheid te beschermen.

    4. Onrechtmatige bedingen in overeenkomsten gesloten tussen titularissen van vrije beroepen en hun cliŽnten

    13. Hoofdstuk III van de wet heeft het doel de bedingen van de overeenkomsten die werden gesloten tussen de consumenten en de titularissen van vrije beroepen en die als onrechtmatig worden beschouwd, te bestraffen.

    Het gaat echter niet over een eenvoudige navolging van artikel 31 en volgende van de W.H.P, omdat verschillende zaken kunnen worden onderscheiden die, hoewel de verschillen vaak miniem zijn, niet te verwaarlozen zijn 7.

    4.1. Door de wet bedoelde bedingen

    14. De wet is alleen van toepassing op de bedingen waarover er geen individuele onderhandeling werd gevoerd.

    Een beding wordt steeds geacht niet het voorwerp van een afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het van tevoren is opgesteld en de cliŽnt dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben. In dit geval zijn met name, maar niet alleen, de toetredingsovereenkomsten.

    Het feit dat een afzonderlijk beding of sommige onderdelen ervan het voorwerp hebben uitgemaakt van een afzonderlijke onderhandeling, sluit de toepassing van deze wet op de rest van de overeenkomst niet uit, indien de algehele beoordeling leidt tot de conclusie dat het gaat om een toetredingscontract.

    Wanneer de titularis van een vrij beroep stelt dat een standaardbeding het voorwerp heeft uitgemaakt van een afzonderlijke onderhandeling, dient hij dit te bewijzen. Tot slot heeft de wet betrekking op zowel schriftelijke als mondelinge bedingen.

    4.2. Notie onrechtmatig beding

    15. Onrechtmatig is elk beding, in de hierboven gedefinieerde betekenis, dat het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen aanzienlijk verstoort ten nadele van de cliŽnt.

    Deze verstoring van het evenwicht van de overeenkomst moet economisch van aard zijn en niet louter juridisch.

    De wet onderscheidt twee types van onrechtmatige bedingen, die hieronder nader worden beschreven.

    16. Voor sommige bedingen kan het onevenwichtige karakter het voorwerp uitmaken van een marginale toetsing door de rechter: deze laatste kan alleen een duidelijke en vanzelfsprekend ontoelaatbare verstoring van het evenwicht bestraffen.

    Voor de beoordeling van het onrechtmatige karakter van een beding wordt rekening gehouden met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, alle omstandigheden rond het sluiten van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is.

    Het resultaat is bijvoorbeeld dat eenzelfde beding kan worden beschouwd als onrechtmatig ten aanzien van een arbeider, maar niet ten aanzien van een boekhouder.

    Op dezelfde manier kan een beding dat afzonderlijk beschouwd aanvaardbaar is, onrechtmatig zijn in combinatie met een ander beding.

    De beoordeling van het onrechtmatige karakter van bedingen heeft echter geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten.

    17. Andere bedingen zijn automatisch verboden en nietig en de rechter moet ze, in principe, bestraffen zonder enige beoordelingsbevoegdheid, zelfs indien over deze bedingen onderhandelingen werden gevoerd met de cliŽnt.

    Deze bedingen worden opgesomd in de bijlage bij de wet, die identiek is aan die van de wet van 3 april 1997, waarnaar we de lezer verwijzen.

    Omwille van de vage verwoording van sommige van deze verboden bedingen, behoudt de rechter ondanks alles de mogelijkheid om de draagwijdte van het hem voorgelegde beding te beoordelen. V. Vordering tot staking

    18. Een vordering tot staking kan worden ingediend voor de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg (en niet de rechtbank van koophandel, zoals in het kader van de W.H.P.), om misleidende reclame, ongeoorloofde vergelijkende reclame of het gebruik van onrechtmatige bedingen te laten verbieden.

    De vordering die wordt onderzocht in kort geding, kan worden ingediend nog voor de misleidende reclame of de ongeoorloofde vergelijkende reclame ter kennis van het publiek werden gebracht, wanneer er aanwijzingen zijn dat de reclame op het punt staat gepubliceerd te worden.

    Wat de onrechtmatige bedingen betreft, is de bevoegdheid van de stakingsrechter beperkt tot het verbieden van het gebruik ervan. Hij kan, zoals is voorzien in artikel 31 en volgende W.H.P. (dat van toepassing is op de handelaars), de onrechtmatige bedingen die worden gebruikt in de overeenkomsten gesloten op het vlak van de vrije beroepen dus niet ongeldig verklaren.

    De Rechtbank kan de bekendmaking verbieden en opdracht geven tot publicatie, in dagbladen, van haar beslissing of van de samenvatting die ze ervan heeft opgesteld.

    Tot slot worden de beslissing en de eventuele beroepen meegedeeld aan de beroepsregulerende overheid en aan de bevoegde minister.

    19. In tegenstelling tot de W.H.P. wordt het verbod op misleidende of ongeoorloofde reclame of op onrechtmatige bedingen niet strafrechterlijk gesanctioneerd door de wet, die zich ertoe beperkt een boete op te leggen aan degenen die zich niet houden aan een gerechtelijke beslissing ten gevolge van een vordering tot staking.

    20. De wet voorziet uitdrukkelijk dat vennootschappen en verenigingen met rechtspersoonlijkheid burgerrechtelijk aansprakelijk zijn voor de veroordelingen tot schadevergoeding, geldboeten, Ö uitgesproken tegen hun organen of aangestelden.

    Zijn ook burgerrechtelijk aansprakelijk, de leden van alle professionele verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid, wanneer de inbreuk werd begaan door een vennoot, zaakvoerder of aangestelde ter gelegenheid van een operatie die past in het kader van de activiteit van de vereniging.

    Dit is een belangrijk element dat wordt ingevoerd door deze wet die, wat de door deze uiteenzetting bedoelde onderwerpen betreft en onder voorbehoud van enkele wijzigingen waarvan sprake is geweest, vooral de bedoeling had de twee eerdere wetten te codificeren.

    ----------------

    1. B.S. van 17 november 1992, die voor het domein van de vrije beroepen richtlijn 84/450/EEG betreffende de misleidende reclame heeft omgezet.
    2. B..S. van 30 mei 1997 die richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten heeft omgezet.
    3. De voorbereidende werken kunnen worden ingekeken op de website van de Senaat: www.senaat.be
    4. De vergelijkende reclame werd ingevoerd in de wet van 14 juli 1991 "betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument" via de wet van 25 mei 1999, maar bleef wettelijk verboden voor de vrije beroepen.
    5. Vergelijk met artikel 23, 4° W.H.P. dat een dergelijke eis formuleert. Deze strenge maatregelen lijken in te houden dat, wat de vrije beroepen betreft, de misleidende reclame nauwkeuriger moet worden geanalyseerd.
    6. Zie in deze zin Cass., 7 mei 1999, Pas., 1999, I, p.270, over de Orde van Apthekers.
    7. Voor een gedetailleerd onderzoek van de verschillen tussen de wet van 4 april 1997 "betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten gesloten tussen de titularissen van vrije beroepen en hun cliënten" en de W.H.P., zie I DEMUYNCK, "De wet van 3 april 1997 betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten gesloten tussen beofenaars van vrije beroepen en hun cliënten: much ado about nothing?", RW, 1997-1998, p.1313 en 1345.

    Laatst gewijzigd op 11/08/2005 11:34:00
  • Navigatie
    • TERUG