Beroepsinstituut van Erkende Boekhouders
en Fiscalisten
Wet van 22 april 1999
 
Nr 123 - 30.06.02 - De "schijnzelfstandigen"
123n schijnzelfstandigen

Editie n° 123 van 30 junit 2002

De "schijnzelfstandigen"

    Auteur:
    Paul CRAHAY
    Advocaat aan de Balie van Luik - Professor aan de Hautes Etudes Commerciales te Luik

Werken als zelfstandige of met zelfstandigen zit duidelijk in de lift.

Heel wat ondernemingen doen liever een beroep op de diensten van zelfstandigen dan personeel in loondienst aan te werven.

Tegelijkertijd stellen we vast dat de jacht op de zogenaamde "schijnzelfstandigen" geïntensifieerd wordt. De sociale inspectiediensten worden voor die specifieke taak sterk gemotiveerd en het terrein opgestuurd. Ook de Arbeidsrechtbanken krijgen steeds meer geschillen rond al dan niet schijnzelfstandigen te verwerken.

Zowel ondernemingen als boekhouders (- fiscalisten) moeten deze problematiek op de voet blijven volgen. Immers, het risico dat het statuut van zelfstandige opnieuw in vraag wordt gesteld, is bijzonder reëel. Dat dit tot desastreuze gevolgen kan leiden, zal wel voor iedereen duidelijk zijn.

Het criterium van de ondergeschiktheid Om het werk als zelfstandige te onderscheiden van het werk in loondienst, hanteert de wet het criterium van de juridische ondergeschiktheid. Werk of arbeid in loondienst is het werk dat of de arbeid die uitgevoerd wordt onder het gezag van een andere persoon (artikelen 2, 3 en 4 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten).

Dit bijzonder algemene criterium is het enige wettelijke criterium op grond waarvan het mogelijk is een onderscheid te maken tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomsten die afgesloten worden met zelfstandigen. Door de rechtspraak werd dit criterium wat nader gespecificeerd en wel als volgt :

- de band van ondergeschiktheid houdt in dat de werkgever de macht of bevoegdheid heeft nauwkeurige instructies te geven ten einde de arbeidsprestaties inhoudelijk te bepalen en de uitvoering van die prestaties te organiseren;

- de band van ondergeschiktheid veronderstelt eveneens de macht of de bevoegdheid van de werkgever om een toezicht uit te oefenen ten einde de wijze te controleren waarop het werk wordt uitgevoerd en de instructies worden opgevolgd.

Over het feit of er al dan niet sprake is van het bestaan van een band van ondergeschiktheid oordelen de Arbeidsrechtbanken geval per geval, na onderzoek van alle feitelijke elementen.

De beslissingen die dienaangaande door de rechtbanken genomen worden, zijn heel gevarieerd en worden sterk beïnvloed door de concrete omstandigheden, eigen aan elk specifiek geval.

Risico’s op het opnieuw in vraag stellen van het statuut van zelfstandige

Eerst en vooral dient komaf te worden gemaakt met een nog te sterk verspreide illusie als zou er een totale vrijheid bestaan om te kiezen voor het ene dan wel voor het andere stelsel (zelfstandige of werknemer).

De regels van onderwerping aan de sociale zekerheid van de werknemers zijn van openbare orde. De regels van het arbeidsrecht zijn van dwingende orde. In principe mogen de partijen daar niet bij overeenkomst van afwijken.

Met andere woorden, het is niet omdat men resoluut voor zelfstandigheid of loondienst gekozen heeft, dat men ook automatisch zelfstandige of werknemer wordt.

Is onderworpen aan de sociale zekerheid van werknemers en geniet de waarborgen van het arbeidsrecht, elke werknemer die beantwoordt aan de wettelijke definitie van werknemer in loondienst, d.w.z. die in een ondergeschikt verband staat met de persoon waarvoor hij werkt.

Het akkoord dat de partijen eventueel bereikt hebben over de zelfstandige aard van hun samenwerking is op zich geen determinerend element.

In dezelfde zin is de kwalificatie van zelfstandigheid die ze aan hun relaties gegeven hebben, niet doorslaggevend, ook al gaat zij gepaard met een inschrijving in het handelsregister, met de opmaak van facturen en met de aansluiting bij een sociaal verzekeringsfonds voor zelfstandigen.

De overeenkomst, en de er in vervatte kwalificatie, kunnen door de arbeidsrechtbanken terzijde worden geschoven indien deze onverenigbaar zijn met de werkelijke modaliteiten van de activiteit die wijzen op een ondergeschiktheid.

Het is dus best mogelijk dat het statuut van zelfstandige opnieuw in vraag wordt gesteld.

Dit doet zich gewoonlijk voor na een verbreking van een overeenkomst met een medewerker die een vordering instelt om een opzegvergoeding te bekomen en de erkenning van een recht op werkloosheidsuitkeringen te verkrijgen of na een onderzoek door een sociale inspectiedienst, al dan niet ingezet op grond van een klacht van de werknemer.

Het risico dat het statuut van zelfstandige opnieuw in vraag wordt gesteld, is bijzonder groot wanneer de betrokkene, vóór het aannemen van dit statuut, voor dezelfde onderneming als werknemer in loondienst had gewerkt.

Indien een rechtbank beslist dat de betrokkene geen echte zelfstandige is, maar wel een werknemer in loondienst (kortom, een "schijnzelfstandige"), dan hangen de onderneming bijzonder zware sommen boven het hoofd :

- betaling aan de R.S.Z. van de niet-betaalde werkgevers-bijdragen voor de sociale zekerheid (verhoogd met verwijl-interesten aan 7 % per jaar en een verhoging van 10 %);

- betaling aan de R.S.Z. van de bijdragen voor de sociale zekerheid die ten laste waren van de werknemer, maar die niet werden ingehouden;

- betaling aan de werknemer van een opzegvergoeding in geval van ontslag;

- eventuele betaling van loonachterstallen (vakantiegeld, eindejaarspremie en, eventueel, verschillen met de loonschaalminima).

De sociale bijdragen zullen geregulariseerd moeten worden voor de vijf laatste jaren voor de onderbreking van de verjaring. Hetzelfde geldt in principe voor de loonachterstallen. De eis voor een opzegvergoeding van haar kant verjaart één jaar na de verbreking van de overeenkomst...

Voorzorgsmaatregelen om de risico’s te verkleinen

De sociale wetgevingen mogen dan nog van dwingende of van openbare orde zijn, toch behouden de partijen een zekere vrijheid, namelijk de vrijheid om zich al dan niet in het kader van een ondergeschikte arbeid te plaatsen.

En aangezien het criterium van de ondergeschiktheid relatief flexibel is, is het bovendien mogelijk de risico’s tot het opnieuw in vraag stellen van het statuut van zelfstandige te verkleinen door het nemen van bepaalde voorzorgsmaatregelen.

Opmaak van een overeenkomst

De betreffende onderneming of boekhouder zal er goed aan doen een overeenkomst op te stellen met de zelfstandige medewerker op wiens diensten men een beroep wil doen.

De opmaak van een overeenkomst die de zelfstandigheid van de medewerker aantoont, is evenwel niet voldoende om alle risico’s op te heffen.

De Arbeidsrechtbanken gaan gewoonlijk na of de kwalificatie als zelfstandige en de in het contract gestipuleerde voorwaarden verenigbaar zijn met de werkelijkheid van de relaties tussen partijen en met de wijze waarop de overeenkomst effectief werd uitgevoerd en het werk werkelijk werd verricht.

Een dergelijke overeenkomst vormt echter een teken van afwezigheid van ondergeschiktheid dat, zonder evenwel beslissend te zijn, in overweging genomen zal worden en dat de risico’s dat de medewerker als een werknemer in loondienst beschouwd wordt, aanzienlijk zal verkleinen.

In de overeenkomst zullen de partijen er op toezien dat voorzien wordt in modaliteiten op het vlak van de organisatie van hun relaties die de autonomie van de medewerker eerbiedigen.

Uitvoering van de overeenkomst met een zelfstandige

Er moet ook op toegezien worden dat de medewerker effectief zelfstandig blijft. De overeenkomst zal overeenkomstig de contractuele bepalingen uitgevoerd moeten worden.

Zo moet men bijvoorbeeld vermijden aan de medewerker gedetailleerde en dwingende instructies te geven met betrekking tot de organisatie van zijn werk.

Oprichting van een vennootschap

Door een vennootschap op te richten kan de zelfstandige de risico’s op het in vraag stellen van het zelfstandige karakter van de betrekkingen tussen de partijen aanzienlijk verkleinen.

De onderneming gaat dan geen verbintenis aan met een zelfstandige als natuurlijke persoon, maar wel met een vennootschap, b.v. een managementvennootschap.

Deze vennootschap kan in haar betrekkingen met de onderneming die op haar diensten een beroep doet, niet onderworpen worden aan de regels van het sociaal recht die enkel van toepassing zijn op natuurlijke personen (die enkel ondergeschikt kunnen zijn aan andere personen).

Bovendien zijn de oprichting en het beheer van een vennootschap gewoonlijk de uitdrukking van een reële wil om een zelfstandige activiteit uit te oefenen.

De bescherming is evenwel niet absoluut. De partijen moeten ook nog alle gevolgen aanvaarden van de juridische situatie waarin zij zichzelf geplaatst hebben. Gebeurt dit niet, dan zou de R.S.Z wel eens een veinzing kunnen inroepen en alle mogelijke middelen kunnen aanwenden om aan te tonen dat er een band van ondergeschiktheid bestaat tussen de bedrijfsleider van de vennootschap - natuurlijke persoon - en de onderneming die zijn belangrijkste of enige klant is.

Stagiairs van erkende boekhouders en fiscalisten

Een beslissing met betrekking tot de advocaten

Een beslissing van de Arbeidsrechtbank van Brussel van 8 december 2000 heeft heel wat inkt doen vloeien (J.T.T., 2001, p. 137).

De rechtbank besliste dat er een band van ondergeschiktheid bestond tussen een advocaat-medewerker en zijn opdrachtgever, eveneens een advocaat, die een samenwerkingsovereenkomst als zelfstandige hadden gesloten.

De rechtbank veroordeelde de advocaat-werkgever tot het betalen van een opzegvergoeding en van schadevergoeding wegens misbruik van het ontslagrecht. Deze beslissing van de arbeidsrechtbank is des te bijzondere omdat het beroep van advocaat nooit eerder beschouwd is geworden als zijnde uitgeoefend in het kader van een arbeidsovereenkomst.

Deze beslissing is ontegensprekelijk gebaseerd op bijzondere elementen en kan op diverse punten bekritiseerd worden (er werd trouwens beroep aangetekend).

Dit neemt echter niet weg dat door deze beslissing een bres werd geslagen die tot de nodige bezinning moet aansporen.

Wettelijk kader van de stage van de boekhouders-fiscalisten

Zouden de stagiairs van de erkende boekhouders(-fiscalisten) als "schijnzelfstandigen" beschouwd kunnen worden ?

Op het eerste gezicht zou deze vraag met een "neen" beantwoord moeten worden vermits de wetgeving zelf voorziet in de uitvoering van een stage als zelfstandige.

Immers, de Wet van 22 april 1999 betreffende de boekhoudkundige en fiscale beroepen stelt de inschrijving op het tableau van de titularissen afhankelijk van het op voldoende wijze doorlopen van een stage die gelijkwaardig moet zijn aan 200 dagen "zelfstandige" beroepspraktijk (artikel 51).

Het Koninklijk Besluit van 29 januari 1998 tot goedkeuring van het stagereglement van het Beroepsinstituut van Boekhouders bevestigt de zelfstandigheidsrelatie tussen stagiair en stagemeester :

- de stagiair moet zich aansluiten bij een sociaal verzekeringsfonds voor zelfstandigen (artikel 3, § 3, 4°);

- de stagiair die het beroep in bijberoep uitoefent, kan in geen geval zijn werkgever als stagemeester toegewezen krijgen (artikel 6, § 4);

- de stage wordt verricht in het kader van een contract van zelfstandige dienstverlening. Dit contract wordt afgesloten, hetzij tussen de stagiair en zijn stagemeester (onderaanneming), hetzij tussen de stagiair en zijn cliënt (artikel 7).

Bovendien mag men er van uitgaan dat de eigenlijke stageovereenkomst geen arbeidsovereenkomst is, vermits het eerste doel van een stage niet het leveren van een bezoldigde arbeid volgens de gewoonlijke criteria is, maar wel het opleiden van een persoon in een beroepspraktijk.

Dit is waaraan herinnerd wordt in artikel 2 van het stagereglement van het Instituut :

"De stage heeft tot doel de stagiair-boekhouder voor te bereiden op zijn inschrijving op het tableau van de erkende boekhouders [...] door hem de mogelijkheid te bieden zich te vormen op het vlak van de beroepspraktijk en de plichtenleer."

In de stageovereenkomsten worden de specifieke verplichtingen van de stagemeester duidelijk gepreciseerd :

- de werkzaamheden van de stagiair opvolgen;

- de stagiair begeleiden bij zijn werkzaamheden als zelfstandig boekhouder telkens de stagiair hem hierom verzoekt;

- geregeld kennis nemen van het stageverslag van de stagiair, er zijn opmerkingen in aantekenen en deze samen met de stagiair bespreken (artikelen 21 en 22).

Mogelijke risico’s en te nemen voorzorgsmaatregelen

Ondanks al deze maatregelen bestaat het risico dat de relatie tussen een stagiair en een stagemeester als een arbeidsovereenkomst gekwalificeerd wordt, met name wanneer de stagiair in onderaanneming werken uitvoert voor de stagemeester.

Een Arbeidsrechtbank zou wel eens van oordeel kunnen zijn dat er, parallel met de stageovereenkomst, tussen de partijen een arbeidsovereenkomst aangeknoopt wordt op grond van het gezag dat door de stagemeester wordt uitgeoefend op zijn stagiair in de behandeling van de zaken die hij in onderaanneming voor hem uitvoert.

Men moet er in de eerste plaats op toezien dat de overeenkomst van zelfstandige dienstverlening - te onderscheiden van de stageovereenkomst - voorziet in samenwerkingsmodaliteiten die de autonomie van de medewerker (stagiair) niet aantasten.

Men moet ook zijn autonomie eerbiedigen in de uitvoering van de overeenkomst :

- echte mogelijkheid om voor eigen cliënten te werken;

- de mogelijkheid om bepaalde zaken te weigeren wegens niet-beschikbaarheid of om persoonlijke redenen; - soepelheid in tijdsgebruik en in werkrooster;

- beschikking over eigen werkinstrumenten (bezit van eigen computer en wagen, werken in eigen lokalen, enz.);

- een bezoldigingswijze die een zekere winstparticipatie inhoudt (liever dan een forfaitaire maandelijkse bezoldiging).

Zoals we reeds gezien hebben, baseren de arbeidsrechtbanken zich evenwel op een hele reeks elementen. De hoedanigheid van zelfstandigheid van een medewerker loopt dus niet het risico in vraag gesteld te worden op grond van alleen maar het feit dat een of ander van die zelfstandigheidselementen niet aanwezig zou zijn in een samenwerkingsrelatie.

Maar beter twee waarschuwingen geven dan slechts één...

De zelfstandige arbeidsrelatie mag trouwens genoegen nemen met bepaalde algemene richtlijnen die noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van het voorwerp van de overeenkomst en van een zekere controle na de uitvoering van het werk.

Dienaangaande zij verwezen naar de verplichtingen die gerechtvaardigd worden door de noden van een doeltreffende arbeidsorganisatie (het naleven van bepaalde deadlines in de behandeling van de dossiers, de opmaak van rapporten om de opvolging mogelijk te maken in het kader van teamwerk, het registreren van de werkuren om de facturatie aan de klanten mogelijk te maken, enz.).

Maar in de aard en de frequentie van de richtlijnen en van de controles zijn er grenzen die niet overschreden mogen worden.

Besluit

Het is bijzonder moeilijk de lijn te trekken tussen werken als werknemer en werken als zelfstandige.

Ook de erkende boekhouders(-fiscalisten) zouden wel eens geconfronteerd kunnen worden met het opnieuw in vraag stellen van het zelfstandig statuut van hun medewerkers, ook al hebben die de hoedanigheid van stagiair.

Zij doen er dan ook goed aan zorgvuldig de overeenkomsten met hun medewerkers op te maken en daarbij de daadwerkelijke autonomie van die medewerkers te eerbiedigen.


Laatst gewijzigd op 11/08/2005 11:34:00